Landesverwaltungsgericht Tirol · LVwG-2021/29/1078-3; LVwG-2021/29/1079-3 · 27. Mai 2021

Gericht

Landesverwaltungsgericht Tirol

Entscheidungsdatum

27.05.2021

Geschäftszahl

LVwG-2021/29/1078-3; LVwG-2021/29/1079-3

Text

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag.a Kantner über die Beschwerden des AA, Adresse 1, ***** Z, Italien, gegen

1. das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 09.03.2021, Zl *** (LVwG-2021/29/1078) und

2. das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.03.2021, Zl *** (LVwG-2021/29/1079),

beide betreffend Übertretungen nach dem LSD-BG, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht

erkannt:

1.Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 09.03.2021, Zl *** (LVwG-2021/29/1078), wird insofern Folge gegeben, als die von der Behörde verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 auf Euro 1.200,00 herabgesetzt wird. Die Straf- und Übertretungsnormen haben zu lauten wie folgt: § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 64/2016 idF BGBl I Nr 64/2017 und § 26 Abs 1 Z 3 zweiter Fall LSD-BG, BGBl I Nr 64/2016.

Die Kosten des behördlichen Verfahrens werden demgemäß mit Euro 120,00 neu bestimmt.

2.Die Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.03.2021, Zl *** (LVwG-2021/29/1079), wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der erste Absatz im Spruch den angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten wie folgt:

„Sie haben es als Verantwortliche(r) der Firma AA mit Sitz in Adresse 2, ***** Z (Italien), diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu verantworten, dass der/die angeführte mobile Arbeitnehmer/in im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und die Meldung der Entsendung dieser Person vor der Einreise in das Bundesgebiet der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.“

Die Straf- und Übertretungsnormen haben zu lauten wie folgt: § 19 Abs 1 und 2 LSDBG, BGBl I Nr 64/2016 idF BGBl I Nr 64/2017 und § 26 Abs 1 Z 2 zweiter Fall LSD-BG, BGBl I Nr 64/2016.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Euro 300,00 zu leisten.

3.Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem Straferkenntnis vom 09.03.2021 wird dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma AA mit Sitz in Adresse 2, ***** Z (Italien) diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu verantworten, dass der angeführte mobile Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und unten angeführte Unterlagen im Fahrzeug während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs-und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.

Folgende Unterlagen wurden nicht im Fahrzeug im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:

Die im Punkt 1 der nachangeführten Liste.

Arbeitnehmer/in: BB

Geb: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: ITALIEN

Tätigkeit: Berufskraftfahrer mit dem Auftrag der Entladung der in X (I) Italien bei der Fa. CC geladenen Betonfertigteile in **** W, bei der Fa. DD

Kennzeichen des Fahrzeuges: XX XXXXX (I)

Kennzeichen des Anhängers: —-

Kontrollort und Kontrollzeit: 18.11.2020, gg. 10:55; **** W, DD

1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht.

2. Da zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegt werden konnte, dass Ihnen die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, wären gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und die Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten gewesen. Diese wurden jedoch nicht bereitgehalten.

3. die Meldung der Entsendung gemäß § 19

4. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, da eine solche erforderlich ist.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gem § 26 Abs 1 Z 1 zweiter Fall iVm § 19 Abs 1 und Abs 2 LSD-BG und wurde über ihn gem § 26 Abs 1 Z 1 zweiter Fall LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.500,00 verhängt.

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.03.2021, Zl ***, wird dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma AA mit Sitz in Adresse 2, ***** Z (Italien, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu verantworten, dass der/die angeführte mobile Arbeitnehmer/in im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und die Meldung der Entsendung dieser Person vor der Einreise in das Bundesgebiet der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.

Arbeitnehmer: BB

geb.: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: ITALIEN

Tätigkeit: Berufskraftfahrer mit dem Auftrag der Entladung der in X (I) Italien bei der Fa. CC geladenen Betonfertigteile in **** W, bei der Fa. DD

Arbeitsantritt: 09.11.2019.

Kontrollort und Kontrollzeit: 18.11.2020, gg. 10.55 Uhr an der Baustelle DD in **** W“

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung § 26 Abs 1 Z 1 zweiter Fall iVm § 19 Abs 1 und 2 LSD-BG begangen und wurde über ihn gem § 26 Abs 1 Z 1 zweiter Fall LSD-BG eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 unter gleichzeitiger Festsetzung der Verfahrenskosten verhängt.

Gegen beide Straferkenntnisse hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben, die Aufhebung der Straferkenntnisse sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt und zusammengefasst ausgeführt, dass aus der Stellungnahme vom 13.01.2021 hervorgehe, dass die fehlende Beantragung des Sozialversicherungsnachweises E101 bzw A1 und die unterlassene ZKO3T-Meldung zum einen auf den firmeninternen Zustand zurückzuführen sei, nämlich dass aufgrund der Einführung eines neuen Termin- bzw Fälligkeitskalenders einige Fälligkeiten bedauerlicherweise nicht mitübertragen worden seien und es sich hierbei lediglich um eine Unachtsamkeit gehandelt habe, derer sich der Beschwerdeführer durchaus bewusst sei.

Zum anderen dürfe der bürokratische Mehraufwand durch die Covid-Pandemie nicht vergessen werden. Die Firma des Beschwerdeführers sei eine Einzelfirma; wie bekannt sein dürfte, erlasse Italien teils im Wochenrhythmus neue Dekrete. Einer Einzelfirma ohne rechtliches Hintergrundwissen sei es im letzten Jahr nicht leichtgefallen, alle Rechtsquellen auf staatlicher und Landes-Ebene Folge zu leisten, erschwerend komme hinzu, dass aufgrund der Covid-Pandemie und der damit zusammenhängenden Überlastung die Ämter nur schwer erreichbar seien. Die rechtzeitige Beantragung und Ausstellung der erforderten Dokumente sei daher umso schwieriger.

Weiters werde auf die prekäre wirtschaftliche Situation von Kleinbetrieben, wie jener des Beschwerdeführers hingewiesen, welche ums Überleben kämpfen würden. Eine Strafhöhe in Höhe von gesamt Euro 3.300,00 setze dem Betrieb des Beschwerdeführers zusätzlich und in großem Ausmaß zu.

Die belangte Behörde habe nicht berücksichtigt, dass die fehlenden Unterlagen umgehend (noch am selben Tag der Kontrolle am 18.11.2020) beim zuständigen Sozialamt in Italien angefordert worden seien. Ebenfalls nicht berücksichtigt worden sei, dass die Firma sämtliche Steuerzahlung- und Sozialversicherungseinzahlungen stets fristgerecht durchgeführt habe. Auch sei in der Vergangenheit jeder Entsendung eines Mitarbeiters nach Österreich stets der Sozialversicherungsnachweis sowie die ZKO3T-Meldung mitgeführt worden bzw vorgenommen worden.

Die Strafzumessung sei unzweckmäßig gewesen, insbesondere sei die Strafhöhe im Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Tat überproportional hoch, zum anderen seien auch Milderungsgründe nicht entsprechend berücksichtigt worden.

Insbesondere sei das Straferkenntnis vom 10.03.2021, SA-***, zu beheben, zumal dies lediglich eine logische Folge der Unterlassung der Beantragung des Sozialversicherungsnachweises sei. Zudem läge Aktenwidrigkeit vor, da dem Beschwerdeführer vorgeworfen werde, die ZKO-Meldung erstattet zu haben und nicht die Unterlassung der Meldung desselben. Eine erfolgte Meldung werde ihm daher vorgeworfen, diese sei jedoch nicht strafbar.

Den Beschwerden kommt teilweise Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Akten der Behörde und des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Am 27.05.2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt. Der Beschwerdeführer ist zur Verhandlung trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen.

I.Sachverhalt:

Am 18.11.2020 um 10.55 Uhr wurde der LKW-Fahrer BB, geb XX.XX.XXXX, italienischer Staatangehöriger, in **** W, bei der Baustelle beim dort ansässigen DD einer Kontrolle durch die Finanzpolizei V Team ** unterzogen. Arbeitgeber des LKW-Lenkers war AA. BB lenkte den LKW mit dem amtlichen Kennzeichen XX XXXXX(I), wobei die Beladung in ***** X (Italien) durchgeführt wurde und die Entladung in **** W erfolgen sollte. Der Beschwerdeführer betreibt das Einzelunternehmen AA Autotransporte, Adresse 3, ***** Z (Italien).

Für den Arbeitnehmer BB wurde vor Einreise nach Österreich keine ZKO3T-Meldung erstattet, ebenso hat der Arbeitnehmer keine Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung anlässlich der Kontrolle bereitgehalten.

Die ZKO3T-Meldung wurde sodann am 18.11.2020, um 16.45 Uhr erstattet (ZKO-Meldung vom 18.11.2020, ZKO3T/2020-424709H). Die Ausstellung der A1-Bescheinigung erfolgte vorläufig mit 20.11.2020 (vorläufige A1-Bescheinigung vom 20.11.2020, .0036851).

Der Beschwerdeführer wurde bereits vor der Anhaltung am 18.11.2020 wegen einer Übertretung nach § 26 Abs 1 Z 1 LSD-BG und einer Übertretung nach § 26 Abs 1 Z 3 LSD-BG bestraft, wobei die diesbezüglichen Bestrafungen am 14.09.2018 in Rechtskraft erwachsen sind (Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz der Österreichischen Gesundheitskasse vom 05.01.2021).

II.Beweiswürdigung:

Vorangeführte Feststellungen ergeben sich aus den in Klammer angeführten unbedenklichen Urkunden. Seitens des Beschwerdeführers wird nicht in Abrede gestellt, dass die ZKO3T-Meldung vor Einreise des Arbeitnehmers nach Österreich nicht erstattet wurde, ebenso dass keine A1-Bescheinigung noch sonstige Unterlagen betreffende der Sozialversicherungspflicht bereitgehalten wurden.

III.Rechtslage:

Die verfahrenswesentlichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetztes (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 64/2017 lauten wie folgt:

§ 19

„Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

[…]“

§ 21

„Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

§ 26

„Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

IV.Erwägungen:

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Arbeitnehmer des Beschwerdeführers, BB, bei der von ihm durchgeführten Transportfahrt von Italien (Ladeort) nach Österreich (Entladeort) die Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung nicht bereitgehalten hat, ebenso wurde vor der Einreise des Arbeitnehmers keine ZKO3T-Meldung erstattet, weshalb der Beschwerdeführer als Arbeitgeber des Fahrers BB und sohin Entsender des Arbeitnehmers die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen (Nichterstatten der ZKO-Meldung iSd § 19 Abs 1 und 2 LSD-BG und Nicht-Bereithalten der Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung iSd § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG) in objektiver Hinsicht verwirklicht hat.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

„Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Täter hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und die entsprechenden Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (vgl VwGH 06.09.2005, 2001/03/0249 ua).

Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer aber nicht gelungen. Er hat keine Umstände vorgebracht, die ein fehlendes Verschulden aufzeigen könnten. Das Vergessen bzw die eingestandene Unaufmerksamkeit belegen vielmehr, dass kein ausreichendes Kontrollsystem im Unternehmen des Beschwerdeführers eingerichtet war, welches die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben nach dem LSD-BG gewährleistet. Auch der angebliche erhöhte Bürokratismus durch die Covid-Situation zeigt kein mangelndes Verschulden auf. Zudem kann die ZKO-Meldung einfach online erstattet werden und wurde auch die A1-Bestätigung bereits zwei Tage nach der Kontrolle vom 18.11.2020 ausgestellt, von einer Überlastung der Ämter bzw schweren Erreichbarkeit derselben – wie vom Beschwerdeführer vorgebracht - kann daher keine Rede sein. Der Beschwerdeführer hat kein mangelndes Verschulden aufgezeigt, weshalb er die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat, beim Verschulden war von zumindest fahrlässigem Handeln auszugehen.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Gegebenheiten auszugehen war.

Als mildernd war kein Umstand, als erschwerend – entgegen den Ausführungen der Behörde in ihren Straferkenntnissen – war ebenfalls kein Umstand zu werten. Erschwerungs- und Milderungsgründe dürfen bei der Strafbemessung nämlich nur insoweit Berücksichtigung finden, als sie nicht schon die Strafbemessung bestimmen (Doppelverwertungsverbot). Demnach kann ein Umstand, der bereits als Tatbestandsmerkmal normiert wurde oder Voraussetzung für eine qualifizierte Strafdrohung bildet, nicht zusätzlich als Erschwerungs- oder Milderungsgrund gewertet werden (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132).

Der von der Behörde geltend gemachte „Erschwerungsgrund“ der wiederholten Übertretung ist bei der Strafbemessung bereits durch den erhöhten Strafrahmen gemäß § 26 LSD-BG von Euro 20.000,00 für Wiederholungsfälle – ein solcher liegt zu beiden Übertretungen vor – konsumiert und daher nicht erschwerend zu berücksichtigen.

Auch wenn der Beschwerdeführer die Übertretungen an sich zugegeben und sich dafür entschuldigt hat, liegt darin kein zu berücksichtigender Milderungsgrund: Von einem als Milderungsgrund zu wertenden reumütigen Geständnis kann nämlich nur dann gesprochen werden, wenn der Beschuldigte das Vorhandensein sämtlicher Tatbestandsmerkmale zugegeben hat, also sowohl in Ansehung der objektiven wie der subjektiven Tatseite uneingeschränkt geständig ist. Das bloße Zugeben des Tatsächlichen – wie gegenständlich erfolgt - war daher nicht schon als ein mildernder Umstand zu werten, zumal seitens des Beschwerdeführers ein Verschulden in Abrede gestellt wurde (VwGH 23.02.2017, Ro 2015/09/0013).

Die weiters vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten „Milderungsgründe“ (Einzelfirma, Covid-Situation, wirtschaftliche Faktoren etc) stellen keine Milderungsgründe im Sinne des § 19 VStG dar, weshalb sie nicht zu berücksichtigen waren. Dass ein Wiederholungsfall vorliegt und der Beschwerdeführer sich daher bis dato nicht immer korrekt verhalten hat, wurde bereits ausgeführt.

Zur Strafbemessung stellt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 bis 0034, ua (neben den Ausführungen zur Kumulation) fest, dass die Anordnung einer Mindeststrafe für eine derartige Übertretung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist sowie der Umstand, dass für jede Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird, eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Im Einklang dazu stehen die beiden Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes vom 27.11.2019, E2047/2019 ua; E3530/2019 ua; E2893/2019 ua, in welchen ausgesprochen wird, dass im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12.09.2019, RSC-64/18 ua, Maksimovic, innerstaatliche gesetzliche Vorschriften, die offenkundig einer unmittelbar anwendbaren Norm des Unionsrechts widersprechen, nicht anzuwenden sind. Unionsrecht ist uneingeschränkt anzuwenden, die Behörden haben jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet zu lassen.

Gemäß der Judikatur ist daher zu berücksichtigen, dass die Geldstrafe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen muss und daher insgesamt kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen dürfen. Dies bedeutet für die beiden gegenständlichen Verfahren, dass die sich aus § 26 Abs 1 LSD-BG ergebenden Mindeststrafen nicht anzuwenden und nur die gesetzlichen Höchststrafen von Euro 20.000,00 (es liegt jeweils ein Wiederholungsfall vor) maßgeblich sind.

Der Unrechtsgehalt der beiden Verwaltungsübertretungen ist als nicht unerheblich einzustufen, zumal durch die Bereithaltung der A1-Bescheinigung ebenso wie die Erstattung der ZKO-Meldung einfache und umfassende Überprüfungen der Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben zum Schutz der Arbeitnehmer sichergestellt werden soll, diesem Schutzweck der Normen ist in nicht unerheblichem Maße zuwidergehandelt worden.

Zum Tatvorwurf des Nicht-Bereithaltens der A1-Bescheinigung iSd § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG ist festzuhalten, dass durch die Übertretung lediglich ein Formalkriterium nicht erfüllt wurde. Aufgrund der (nachträglich) ausgestellten und nachgereichten A1-Bestätigung wurde nachgewiesen, dass für den Arbeitnehmer eine ordnungsgemäße Sozialversicherung vorlag. Im Sinne der genannten Judikatur erscheint daher unter Berücksichtigung der Strafzumessungskriterien des § 19 VStG die von der Behörde verhängte Geldstrafe nicht angemessen und verhältnismäßig, weshalb die Geldstrafe auf Euro 1.200,00 herabzusetzen war. Eine weitere Herabsetzung kam jedoch aus spezial- (der Beschwerdeführer betreibt ein international agierendes Transportunternehmen und hat bereits das zweite Mal die Unterlagen nicht bereitgehalten) aber auch generalpräventiven Gründen nicht in Betracht.

Durch das Nichterstatten der ZKO-Meldung wurde hingegen nicht nur ein „Formalkriterium“ nicht erfüllt, sondern hat die Entsendemeldung (ZKO-3 Meldung) oder die Meldung der Überlassung (ZKO3T-Meldung) an die Zentrale Koordinationsstelle den Zweck, die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem LSD-BG durch das Bundesministerium für Finanzen zu gewährleisten. In Bezug auf mobile Arbeitnehmer im Transportbereich (Güter- und/oder Personenbeförderung auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg) stellt § 19 Abs 2 zweiter Satz LSD-BG klar, dass für diese Arbeitnehmer die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten ist. Diese Verpflichtung scheint im Hinblick auf den Umstand, dass im Fall von mobilen Arbeitnehmern die Durchführung der Arbeitsleistung nicht einem bestimmten Ort bzw. einer bestimmten Adresse zugeordnet werden kann, sachlich gerechtfertigt; diese Maßnahme erscheint auch nicht unverhältnismäßig, da im Fall einer Entsendung oder Überlassung in jedem Fall eine entsprechende Meldung zu erstatten ist.

Unter Berücksichtigung der zitierten Judikatur (insbesondere betreffend des Entfalls der Mindeststrafe und unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit) und den Strafzumessungsgründen erscheint die von der Behörde verhängte Geldstrafe schuld- und tatangemessen, sachlich gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig. Dies auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass erschwerend kein Umstand zu werten war, zumal insbesondere unter Berücksichtigung des Wiederholungsfalles aus spezialpräventiven Gründen die Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 – - diese schöpft den vorgesehenen Strafrahmen nicht einmal zu 8 % - verhältnismäßig ist und geboten erscheint, um den Beschwerdeführer von weiteren gleichartigen Übertretungen abzuhalten.

Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG war in keinem der beiden Verfahren geboten, zumal bereits nicht von einem lediglich geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen war, aufgrund der Vorstrafen mussten ihm die Bestimmungen des LSD-BG bekannt sein, ebenso ist die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes bereits im Hinblick auf die hohen Strafrahmen von bis zu Euro 20.000,00 pro Übertretung als nicht unbedeutend anzusehen.

Die Spruchberichtigung hatte gemäß § 44a VStG zu erfolgen und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Kantner

(Richterin)

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGTI:2021:LVwG.2021.29.1078.3