Landesverwaltungsgericht Niederösterreich · LVwG-S-1712/001-2019 · 21. Oktober 2019

Gericht

Landesverwaltungsgericht Niederösterreich

Entscheidungsdatum

21.10.2019

Geschäftszahl

LVwG-S-1712/001-2019

Text

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde der Frau A, wohnhaft in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 27. Juni 2019, Zl. ***, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) und des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), zu Recht erkannt:

1.Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe bestätigt, dassim Spruchpunkt 1. der Ausdruck „29.03.2018“ durch den Ausdruck „29.03.2017“ und im Spruchpunkt 33. der Ausdruck „02.05.2016 bis 04.07.2016“ durch den Ausdruck 04.04.2016 bis 14.09.2016“ ersetzt wird, sowiedie verhängten Geldstrafen auf je € 1.000,-- unddie für den Fall der Uneinbringlichkeit verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf je 16 Stunden herabgesetzt werden.

2.Der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens wird gemäß § 64 Abs 2 VStG mit € 3.500,-- neu festgesetzt.

3.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1.Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Beschwerdeführerin in 14 Fällen wegen Übertretungen des § 14 Abs 1 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG und in 21 Fällen wegen Übertretungen des § 7i Abs. 5 iVm § 7g Abs 12 AVRAG, sohin in insgesamt 35 Fällen mit einer Geldstrafe von je € 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: je 33 Stunden) bestraft. Es wurde als erwiesen angesehen, dass die Beschwerdeführerin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B GmbH mit dem Sitz in ***, ***, in ihrer Funktion als handelsrechtliche Geschäftsführerin zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin näher bezeichnete Arbeitnehmer beschäftigt hat, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

2.Zum Beschwerdevorbringen:

Mit der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Beschwerde wird der Vorwurf zur Gänze bestritten. Die Mitarbeiter seien entlohnt worden und die laut Vorwurf der NÖ Gebietskrankenkasse noch offenen Sonderzahlungen mittlerweile beglichen worden. Die Beschwerdeführerin habe die Unterbezahlung weder absichtlich noch wissentlich begangen und seien mittlerweile sämtliche Außenstände beglichen. Das Unternehmen sei sehr schnell gewachsen. Die Personalverrechnung lag in ihren Händen und sei ihr über den Kopf gewachsen. Es werden daher außerordentliche Milderungsgründe gemäß § 20 VStG geltend gemacht. Insgesamt belaufe sich die Strafe auf € 78.200,--. Dies sei unverhältnismäßig und weder durch general- noch spezialpräventive Maßnahmen zu rechtfertigen. Es würden daher in eventu außerordentliche Strafmilderungsgründe geltend gemacht.

3.Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit einer Vertreterin der NÖ Gebietskrankenkasse als Partei im Verfahren durch Einvernahme der Beschwerdeführerin sowie Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde.

4.Feststellungen

Die Beschwerdeführerin ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der B GmbH, die nunmehr ihren Sitz von ***, ***, nach ***, ***, verlegt hat, in deren Betrieb aufgrund einer für die Jahre 2015-2017 durchgeführten GPLA-Prüfung Unterentlohnungen bei den in den Spruchpunkten 1-35 des angefochtenen Straferkenntnisses näher bezeichneten Personen festgestellt wurden, da aliquote Sonderzahlungen nicht oder zu gering abgerechnet wurden. Das Unternehmen betreibt das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung, es findet der Kollektivvertrag für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung Anwendung.

Die Beschwerdeführerin wurde mit dem Ergebnis der GPLA-Prüfung bei der Schlussbesprechung am 13.9.2018 konfrontiert. Die Nachverrechnung der dadurch ausstehenden Beiträge zur Sozialversicherung erfolgte im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang, die den Dienstnehmern gebührenden, ausstehenden Sonderzahlungen wurden an diese am 9.7.2019 überwiesen. Die Unterentlohnung betrug in 17 Fällen 100%, in den weiteren Fällen 96,63%, 77,91%, 56,37%, 53,02%, 52,12%, 50,53%, 50,05%, 47,63%, 44,08%, 43,9%, 43,82%, 43,53%, 42,81%, 39,14%, 33,72%, 33,63%, 26,08% und 22,84%.

5.Beweiswürdigung

Die Unterentlohnungen durch Nichtberechnung oder zu geringe Berechnung der Sonderzahlungen im jeweiligen Einzelfall ergeben sich aus der Anzeige der NÖ Gebietskrankenkasse vom 3. Oktober 2018, ***, samt dieser Anzeige angeschlossenen Unterlagen als Ergebnis der durchgeführten GPLA-Prüfung. Das Ergebnis der Prüfung wurde von der Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt bestritten. Auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist das Ergebnis dieser Prüfung, somit die Unterentlohnung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach, von der Beschwerdeführerin unbestritten. Auch die Fälligkeitszeitpunkte der jeweiligen Sonderzahlung (zu sämtlichen Spruchpunkten) wurden nicht in Frage gestellt. Der Zeitpunkt der Nachzahlung ergibt sich aus der von der Beschwerdeführerin auftragsgemäß vorgelegten Unterlage (Kontoauszug mit Wertstellung der jeweiligen Beträge am 9.7.2019).

Aus den Angaben der Beschwerdeführerin ergibt sich weiter, dass sie hinsichtlich der in den Spruchpunkten 4., 7., 8., 10., 13., 15., 16., 27. und 29. bezeichneten Dienstnehmer, die während der Probezeit ausgetreten sind, irrtümlich davon ausging, dass für diese eine Sonderzahlung nicht zu leisten sei. Gleichzeitig sei hinsichtlich der in den Spruchpunkten 25. und 26. bezeichneten Personen übersehen worden, die Urlaubsremuneration für die zweite Jahreshälfte auszuzahlen. Hinsichtlich der dem BUAG unterliegenden Dienstnehmer sei die Beschwerdeführerin irrtümlich davon ausgegangen, dass die Sonderzahlung (Weihnachtsremuneration) von der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse ausbezahlt werde. Bei allen übrigen Dienstnehmern sei sie über eine Fehleinstellung in der Software des Personalverrechnungsprogrammes gestolpert, die in der Folge behoben worden sei.

Im Hinblick auf den Dienstnehmer C ergibt sich aus dem Anzeigeinhalt ein Beschäftigungszeitraum vom 4.4.2016 bis 14.9.2016. Die Beschwerdeführerin führte aus, dass er dem BUAG unterlegen sei und bei ihm das Weihnachtsgeld nicht ausbezahlt worden sei.

Der Beschäftigungszeitraum des Dienstnehmers D war nach dem Anzeigeinhalt 13.3.2017 bis 29.3.2017. Dieser wurde von der Beschwerdeführerin bestätigt.

6.Erwägungen:

Folgende Rechtsvorschriften sind verfahrensrelevant:

§ 29 LSD-BG (Spruchpunkte 1 – 14)

„§ 29(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei unter Entlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. […] Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer € 1000 - € 10 000, im Wiederholungsfall € 2000 - € 20 000, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer € 2000 - € 20 000, im Wiederholungsfall € 4000 - € 50 000. […]“[…](3) […] Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts […] Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.[…]“

§ 7i Abs 5 AVRAG (Spruchpunkte 15 – 35)„ Wer als Arbeitgeber/in eine/e Arbeitnehmer/innen beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor.[…] Hinsichtlich von Sonderzahlungen für die in § 7g Abs. 1 Z 1 und 2 genannten Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in € 1000 - € 10 000, im Wiederholungsfall € 2000 - € 20 000, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in € 2000 - € 20 000, im Wiederholungsfall € 4000 - € 50 000.

§ 7i Abs 6 AVRAG„[…] Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/ihn nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.“

§ 7i Abs 7AVRAG„Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts […] Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Fristen […] ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 5 dritter Satz) zu laufen.“

Die Beschwerdeführerin ist als handelsrechtliche Geschäftsführerin der GmbH für die angelasteten Unterentlohnungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Den Dienstnehmern wurden die – der Höhe nach nicht in Frage stehenden – Sonderzahlungen nicht oder nicht in vollem Umfang zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt laut Kollektivvertrag ausbezahlt und sie wurden darüber hinaus auch nicht bis zum 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres geleistet. Sie wurden in allen Fällen am 9.7.2019 bezahlt. Dadurch hat die Beschwerdeführerin in sämtlichen angelasteten Fällen gegen die zitierten Bestimmungen verstoßen.

Soweit die Beschwerdeführerin mangelndes Verschulden einwendet, ist ihr zum jeweiligen Vorbringen entgegen zu halten: Das Vorbringen, sie sei (unverschuldet) davon ausgegangen, dass in der Probezeit Sonderzahlungen nicht gebühren würden, ist ebenso wie jenes, sie sei aufgrund eines Irrtums davon ausgegangen, dass im Fall der Zuständigkeit der Bauarbeiter-Urlaubskasse für den Urlaubszuschuss dieser Einrichtung auch die Auszahlung der Weihnachtsremuneration zukomme, mithin, sie sei in Unkenntnis der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewesen, schließt das Verschulden nicht aus und mindert dieses auch nicht, zumal von einer für die GmbH als Arbeitgeberin verantwortlichen Person die Kenntnis der maßgeblichen arbeits- und sozialrechtlichen Normen vorauszusetzen ist. Nach der höchstgerichtlichen ständigen Rechtsprechung zu arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Sachverhalten liegt es in der Verantwortung eines Arbeitgebers, sich vom Inhalt der maßgeblichen Rechtvorschriften Kenntnis zu verschaffen. Bestehen darüber Zweifel, ist der Arbeitgeber verpflichtet, hierüber Auskunft bei der zuständigen Behörde einzuholen. Unterlässt er dies, so vermag ihn die Unkenntnis der Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl VwGH 2005/09/0112; 2004/09/0168 ua). Soweit sich die Beschwerdeführerin in zwei Fällen darauf beruft, sie habe den restlichen Teil der Urlaubszahlung übersehen bzw. diesen vergessen, kommt dies nicht einem bloßen Versehen gleich. Diesbezüglich wäre im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Betrieb ein Kontrollsystem einzurichten gewesen, das derartige Übertretungen auszuschließen grundsätzlich geeignet ist. Vom Vorliegen eines Kontrollsystems ist mangels Behauptung seitens der Beschwerdeführerin nicht auszugehen.

Im Hinblick auf die Organisationsverantwortung im Unternehmen kann im Kernbereich der Lohndumpingvermeidung nichts anderes gelten als im Bereich des AZG, zu dem der VwGH notwendige Maßnahmen zur möglichst effektiven Fehler- und Übertretungsvermeidung verlangt (vgl VwGH 2010/11/0193 ua), wobei die geforderten Maßnahmen in ihrer Art und ihrem Umfang im Bereich der Vermeidung von Lohndumping noch durch ihre Komplexität bestimmt sind. So wäre etwa der Personal- und Personalverrechnungsbereich quantitativ und qualitativ, personell und technisch so auszustatten, dass diese Einheiten die Entgelte auch real jeweils richtig (eventuell auch unter Beiziehung externer Expertise) und rechtzeitig berechnen und anweisen können. Dazu gehören auch zumutbare Vorkehrungen für die erforderlichen Kontrollen, um die Einhaltung sowohl der Entgelte als auch der Kontrollen, Unterlagen- und Wissensaktualisierungen und Dokumentationen relevanter Vorgänge selbst bzw durch geeignete Personen sicherzustellen (vgl Franz Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar, LexisNexis).

Somit führt auch die von der Beschwerdeführerin eingewendete allfällige Fehleinstellung des Personalverrechnungsprogrammes nicht zu einem Verschuldensausschluss, wobei die Tatsache, dass diese Fehleinstellung über einen zweijährigen Zeitraum nicht aufgefallen ist, auch auf eine grobe Sorglosigkeit zurückzuführen ist.

Zur Strafhöhe wird erwogen:

Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Die belangte Behörde hat ihrer Strafbemessung weder mildernde noch erschwerende Umstände zu Grunde gelegt.

Der VwGH hat zu § 7i Abs 3 AVRAG 1993 klargestellt, dass die strafbare Handlung im gesetzwidrigen (weil unzureichend entlohnten) Beschäftigen des Arbeitnehmers liegt und als Dauerdelikt (vgl RV 1076 Blg NR 24 GP, 8) andauert, so lange die unterbezahlte Beschäftigung aufrechterhalten wird (VwGH Ra 2017/11/0031, mit Hinweis auf Ra 2014/11/0063). Mit dem jeweiligen Ende einer Beschäftigung endet die strafbare Handlung.

Aus dem Akteninhalt geht hervor, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Tathandlungen verwaltungsstrafrechtlich unbescholten war. Die aus dem Jahr 2018 aufscheinende, rechtskräftige Bestrafung nach dem Bundesstatistikgesetz ändert somit nichts an ihrer fallbezogen zu berücksichtigenden, im Tatzeitraum gegebenen, absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit, welche ihr strafmildernd zu Gute kommt. Zur gesetzlich gebotenen Rücksichtnahme auf das Verschulden im Rahmen der Strafbemessung ist jedenfalls auch von ihrer Schuldeinsicht auszugehen.

Weiters ist die Nachzahlung der Lohndifferenz strafmildernd zu werten, was sich sowohl aus § 7i Abs 6 AVRAG als auch aus § 29 Abs 3 LSD-BG ergibt. Lag dieser Milderungsgrund im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung auch noch nicht vor, ist er vom Verwaltungsgericht auf Grund der Maßgeblichkeit der im Zeitpunkt seiner Entscheidung heranzuziehenden Sach- und Rechtslage relevant.

Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht offenkundig geworden. Die vorhandenen Milderungsgründe sind für sich allein von einem solchen Gewicht, dass sie zu einer Unterschreitung des gesetzlichen Strafrahmens führen. In Berücksichtigung der weiteren Strafzumessungskriterien und der Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin war die Herabsetzung im spruchgemäßen Ausmaß vorzunehmen. Die Ersatzfreiheitsstrafen waren aliquot zu reduzieren.

Hinsichtlich der Dienstnehmer D (Spruchpunkt 1.) und C (Spruchpunkt 33.) war die Beschäftigungsdauer richtigzustellen. Im Fall des Spruchpunktes 1. begann die Frist für die Verfolgungsverjährung am 1.1.2018 zu laufen, im Fall des Spruchpunktes 33. am 1.1.2017. Die Frist beträgt in beiden Fällen drei Jahre. In beiden Fällen ist die Frist für die Verfolgungsverjährung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht noch nicht abgelaufen, sodass die Spruchkorrektur zulässiger Weise vorzunehmen war.

Soweit die Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung des EuGH (konkret auf die Rechtssache C-64/18 ua) verweist und darin einen Anwendungsfall im gegenständlichen Verfahren sieht, ist dem zu entgegnen, dass es sich fallbezogen nicht um einen Verstoß gegen eine formale Verpflichtung bei grenzüberschreitendem Arbeitskräfteeinsatz handelt, somit der Beschwerdefall nicht im Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie gelegen ist. Der Fall ist daher nicht mit dem im Ausgangsverfahren fraglichen vergleichbar.

Darüber hinaus hegt auch der Verwaltungsgerichtshof gegen die Regelung des Strafrahmens in § 7i Abs 3 AVRAG 1993 keine Bedenken, indem in der Judikatur klar ausgesprochen wird, dass es der Zweck der Regelungen des AVRAG 1993 ist, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird (vgl RV 1076 Blg NR 24. GP, 1). Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn für die rechtmäßige Entlohnung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen zur Verfügung stehen. Der Strafrahmen des § 7i Abs 3 AVRAG 1993 ist jenem des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG nachgebildet (vgl RV 1076 Blg NR 24. GP, 8). Es ist nicht zu ersehen, dass die im Gesetz vorgesehenen Strafen über das Maß des Erforderlichen hinausgingen, um die Einhaltung dieser Regelungen zu bewirken (vgl VwGH 2013/11/0121, mit Hinweis auf 2012/09/0082). Die zum AVRAG ergangene Rechtsprechung ist bedenkenlos auf das LSD-BG zu übertragen.

7.Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.S.1712.001.2019