Bundesverwaltungsgericht · W603 2288846-1 · 13. Januar 2025

Bundesverwaltungsgericht13.01.2025

13.01.2025

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Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Entscheidungsdatum

13.01.2025

Geschäftszahl

W603 2288846-1

Spruch

W603 2288846-1/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Thomas MIKULA, MBA über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Florian KNAIPP, Testarellogasse 24/8, 1130 Wien, gegen den Bescheid der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH vom XXXX 2024, GZ: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX 2024 zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Mit Schreiben vom XXXX 2023, am selben Tag bei der Behörde eingelangt (Ordnungsnummer = ON 1 des Behördenaktes; in der Folge wird auf Aktenbestandteile des Behördenaktes als „ON“ Bezug genommen, Aktenbestandteile des Gerichtsaktes werden mit der Ordnungszahl „OZ“ referenziert), beantragte der XXXX (in der Folge: „Antragsteller“ oder „beschwerdeführende Partei“) gegen die XXXX (in der Folge „Antragsgegnerin“ oder „mitbeteiligte Partei“) die Einräumung eines unentgeltlichen Leitungsrechts an öffentlichem Gut gemäß § 54 TKG 2021.

Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (in der Folge: „belangte Behörde“) führte am XXXX 2023 eine Schlichtungsverhandlung gemäß § 78 TKG 2021 per Videokonferenz durch, bei der keine Einigung der Parteien erzielt wurde (ON 6).

Die belangte Behörde übermittelte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 8) den Antrag unter Hinweis auf die Frist und Rechtsfolge gemäß § 78 TKG 2021. Auf Ersuchen der Antragsgegnerin wurde die Frist gemäß § 78 Abs 2 TKG 2021 um weitere zwei Wochen verlängert. Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 11) Stellung und führte in ihrem Schreiben mehrere Einwendungen an. Der Antragsteller erstattete mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 17) eine Replik auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom XXXX 2023, welche wiederum mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 21) eine Gegenäußerung übermittelte.

Am XXXX 2023 stellte der Antragssteller gegenüber der belangten Behörde klar, dass ein Antrag nach § 54 Abs 4 iVm § 51 TKG 2021 gestellt werde, da ausschließlich die Einräumung eines Leitungsrechts an öffentlichem Gut begehrt werde. Der Antragsteller hielt ausdrücklich fest, dass kein Antrag auf ein (entgeltliches) Mitbenutzungsrecht nach §§ 60 ff TKG 2021 gestellt und ebenso wenig die Einräumung eines anderen Infrastrukturnutzungsrechts nach dem TKG 2021 begehrt werde (ON 24).

Die belangte Behörde erließ am XXXX 2024 den nunmehr angefochtenen Bescheid, mit dem der Antrag gemäß §§ 51 und 54 TKG 2021 abgewiesen wurde (ON 40). Der Bescheid wurde am XXXX 2024 hinterlegt, die Beschwerde langte am XXXX 2024 bei der belangten Behörde ein.

Am XXXX 2024 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor (OZ 1).

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom XXXX 2024 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung XXXX abgenommen und per XXXX 2024 der Gerichtsabteilung W603 zugeteilt (OZ 6).

Am XXXX 2024 führte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung im Beisein von Vertretern der belangten Behörde, der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei durch (OZ 18).

Am XXXX 2024 (OZ 19) und am XXXX 2024 (OZ 20) langten aufgetragene Stellungnahmen der belangten Behörde bzw. der beschwerdeführenden Partei ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1.Zur beschwerdeführenden Partei

Die beschwerdeführende Partei ist ein zur ZVR-Zahl XXXX im Vereinsregister eingetragener Verein nach dem Vereinsgesetz (Beilage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung = VP, OZ 18). Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Anzeige der wiedergewählten organschaftlichen Vertreter wurde inzwischen im Vereinsregister abgebildet und sind dort im Entscheidungszeitpunkt deren Funktionsperioden bis XXXX 2028 eingetragen.

Die beschwerdeführende Partei verfügt in XXXX Wien, im Bereich XXXX , über Kommunikationsinfrastruktur, die sie auch in die Zentrale Stelle gemäß § 80 TKG 2021 bei der belangten Behörde gemeldet hat (VP S. 7, 9, 10; OZ 16):

Die beschwerdeführende Partei bietet Vereinsmitgliedern die Leistung des Datentransfers von ihrem zentralen Punkt in XXXX Wien, wo die beschwerdeführende Partei XXXX besitzt, zu anderen Abschlusspunkten an bzw. beabsichtigt, das zu tun. Die beschwerdeführende Partei verfügt derzeit erst über wenige Abschlusspunkte, z.B. XXXX und in der XXXX , plant aber, weitere zu errichten, aktuell z.B. in XXXX Wien (VP S. 7).

Im Geschäftsmodell der beschwerdeführenden Partei ist vorgesehen, dass Vereinsmitgliedern Leistungen gegen Entgelt bzw. zu Selbstkosten angeboten werden sollen. An Nichtmitglieder des Vereins sollen keine Leistungen angeboten werden, es soll aber jeder Interessierte Mitglied werden können (VP S. 8, 9).

Die beschwerdeführende Partei beabsichtigte, mit der beantragten Infrastruktur der mitbeteiligten Partei einen Abschlusspunkt ihres Netzes in XXXX zu errichten, wobei die Verbindung von der vorhandenen Infrastruktur in XXXX Wien zu den beantragten Zugangspunkten über einen anderen Kommunikationsnetzbetreiber, der die XXXX quert, hergestellt hätte werden sollen (VP S. 8).

Die beschwerdeführende Partei verfügt aufgrund einer Anzeige bei der belangten Behörde nach § 6 TKG 2021 vom XXXX 2023 über eine aufrechte Allgemeingenehmigung als Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes (OZ 16; Beilage zum VP). Bei dieser Anzeige gab die beschwerdeführende Partei folgende Informationen gegenüber der Behörde an (OZ 16):

1.2.Zur Infrastruktur der mitbeteiligten Partei

Die Antragsgegnerin ist nach ihrer Satzung u.a. für die Planung, den Bau und die Erhaltung von Bundesstraßen, einschließlich der hierzu notwendigen und zweckdienlichen Infrastruktur und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte zuständig. Sie übt diese Aufgaben auch auf der vom Anfangspunkt mit den Koordinaten XXXX bis zum Endpunkt mit den Koordinaten XXXX führenden Teilstrecke samt außerhalb der Fahrbahnen sowie Anschlussstellen befindlichen, allenfalls begrünten Randflächen der XXXX tatsächlich aus (ON 1, ON 11; Bescheid S. 2 f; VP S. 12 ff).

Die mitbeteiligte Partei verfügt über folgende Infrastruktur entlang des verfahrensgegenständlichen XXXX :

Sechs grundsätzlich für Kommunikationszwecke nutzbare Hüllrohre (DN50 PE-Leerrohre mit einem Außendurchmesser von 50 mm), wobei in den Bereichen XXXX nur je drei, ansonsten sechs Rohre verlegt sind. Die Hüllrohre in den Tunneln sind alle belegt. Im verfahrensgegenständlichen Streckenabschnitt ist von diesen sechs Hüllrohren im Freiland grundsätzlich ein leeres Rohr vorhanden ist, dieses ist aber abschnittsweise XXXX beschädigt (VP S. 12, 13).

Die angeführten Hüllrohre sind im Freiland neben der Straße im Erdreich in einer Tiefe von XXXX , verlegt. Im Bereich der Tunnel liegt die Rohrinfrastruktur in einem neben der Fahrbahn befindlichen XXXX . Dieser ist nicht dafür gewidmet, dass dort Fußgänger gehen. Gegebenenfalls bei Unfällen könnten dort Personen gehen (VP S. 17).

Zudem verfügt die mitbeteiligte Partei auf dem verfahrensgegenständlichen XXXX über diverse Kabel-, Zieh-, Einstiegsschächte, sowie Kabeltröge und Verteilerkästen (ON 11, ON 30, VP S. 12; unbestritten).

Die Hüllrohre bzw. die Kabeln darin sind Bestandteile der Bundesstraßen, sie werden als zur Verkehrsbeeinflussung, Kontrolle oder Bemautung dienende Anlagen verwendet (VP S. 18).

Die Republik Österreich ist Eigentümerin von allen verfahrensgegenständlichen Grundstücken und Tunneln und auch von den darin verlegten Hüllrohren (VP S. 18; unstrittig).

1.3.Zur Nachfrage

Mit Schreiben vom XXXX 2023 fragte die beschwerdeführende Partei ein Leitungsrecht im öffentlichen Gut gegenüber der mitbeteiligte Partei nach. Dem Schreiben war eine Planskizze mit dem in Aussicht genommenen Verlauf und zwei Lichtbilder von Teilabschnitten XXXX beilegt. Mit Schreiben vom XXXX 2023 lehnte die mitbeteiligte Partei die Einräumung eines Leitungsrechts ab und bot der beschwerdeführende Partei für die gesamte nachgefragte Länge XXXX die Anmietung unbeschalteter Glasfaser („Dark Fiber“) an (Beilagen in ON 1; VP S. 13 f; Beilage zum VP; unstrittig).

2. Beweiswürdigung

Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt ergibt sich, soweit jeweils Verweise auf Aktenbestandteile der Verwaltungs- und Gerichtsakten angegeben sind, aus diesen als unbedenklich erachteten Aktenbestandteilen bzw. den darin von den Parteien gemachten Angaben, die insoweit als glaubwürdig angesehen werden.

Im Übrigen beruhen die Feststellungen auf folgenden Überlegungen:

Zu den Feststellungen über die beschwerdeführende Partei ist festzuhalten, dass die Angaben des Obmanns der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht teilweise erkennbar ausweichend und daher nur bedingt glaubhaft waren. Beim erkennenden Richter entstand der Eindruck, der Obmann wolle die aktuelle Situation und die Möglichkeiten der beschwerdeführenden Partei übertrieben bzw. in möglichst günstigen Licht darstellen. So wollte die beschwerdeführende Partei etwa die Kommunikationsnetzbetreiber, die Mitglieder des Vereins seien, trotz Nachfrage des Richters nicht bzw. nicht vollständig bekannt geben, da diese über Vertragsverhältnisse mit der mitbeteiligten Partei verfügten und daher nicht genannt werden könnten (VP S. 4, 6). Auch den Vorhalt, dass laut § 5 der Vereinsstatuten nur natürliche Personen Vereinsmitglieder sein könnten, sodass Netzbereitsteller oder –betreiber idR ausscheiden würden, klärte die beschwerdeführende Partei nicht stimmig auf, vielmehr wurde lediglich angedeutet, die Statuten würden als „vereinsinterne Angelegenheit“ nicht eingehalten bzw. zu einem späteren Zeitpunkt angepasst werden (VP S. 7). Auch die über Aufforderung des Gerichts (VP S. 8) mit OZ 20 nachgereichten Verträge sind alle von der XXXX , nicht von der beschwerdeführenden Partei, die allerdings alleinige Gesellschafterin der GmbH ist, abgeschlossen worden.

Aufgrund der bei den Feststellungen jeweils angegebenen Aktenbestandteile bzw. Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht konnte aber jedenfalls festgestellt werden, dass die beschwerdeführende Partei in XXXX Wien bereits gewisse Kommunikationsinfrastrukturen besitzt bzw. darüber verfügt und auch plant, weitere Infrastrukturen auszubauen und darüber Kommunikationsdienste anzubieten bzw. das aktuell bereits macht. Ebenfalls konnte festgestellt werden, dass die beschwerdeführende Partei bereits im Jahr 2023 eine Anzeige gemäß § 6 TKG 2021 als Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes an die belangte Behörde erstattet hat und die damit erwirkte Allgemeingenehmigung aktuell noch aufrecht ist.

Die Feststellungen betreffend die Infrastruktur der mitbeteiligten Partei beruhen auf dem jeweils in Klammer angegebenen Akteninhalt und insbesondere auf den Angaben der mitbeteiligten Partei selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Im Wesentlichen kann diesbezüglich festgehalten werden, dass die ausführlichen Feststellungen der belangten Behörde von der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung im Wesentlichen als zutreffend bestätigt wurden. Lediglich in einigen Teilbereichen waren Änderungen wegen des Zeitverlaufs (etwa die von der mitbeteiligten Partei im Sommer 2024 ermittelte Beschädigung eines Hüllrohrs) zu aktualisieren. Die mitbeteiligte Partei bestätigte schließlich auch, dass sämtliche grundsätzlich verfahrensgegenständliche Infrastruktur im Eigentum der Republik Österreich steht, was auch schon im Behördenverfahren zwischen den Parteien unstrittig war.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1.Rechtslage

Das Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021), BGBl I 190/2021, idgF lautet auszugsweise:

㤠4. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet

1. „Kommunikationsnetz“ elektronische Übertragungssysteme, ungeachtet dessen, ob sie auf einer permanenten Infrastruktur oder zentralen Verwaltungskapazität basieren, und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen – einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile –, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelt, einschließlich Internet) und mobile Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen;

…

16. „Bereitsteller“ jeder, der ein Kommunikationsnetz errichtet, betreibt, kontrolliert oder zur Verfügung stellt;

…“

„Umfang und Inhalt von Leitungsrechten

§ 51. (1) Leitungsrechte umfassen unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen das Recht

1. zur Errichtung und Erhaltung von Kommunikationslinien mit Ausnahme der Errichtung von Antennentragemasten,

2. zur Errichtung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Vermittlungseinrichtungen und sonstigen Leitungsobjekten oder anderem Zubehör,

3. zur Einführung, Führung und Durchleitung von Kabelleitungen (insbesondere Glasfaser und Drahtleitungen) sowie zu deren Erhaltung in Gebäuden, in Gebäudeteilen (insbesondere in Kabelschächten und sonstigen Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln) und sonstigen Baulichkeiten,

4. zum Betrieb, der Erweiterung und Erneuerung der unter Z 1, 2, 3 und 5 angeführten Anlagen, sofern dies ohne dauerhaften physischen Eingriff erfolgt,

…

(2) Der Inhalt des jeweiligen Leitungsrechtes ergibt sich aus der Vereinbarung oder aus der Entscheidung der Regulierungsbehörde. ...“

„Leitungsrechte an öffentlichem Gut

§ 54. (1) Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes sind berechtigt, Leitungsrechte nach § 51 Abs. 1 an öffentlichem Gut, wie Straßen, Fußwegen oder öffentlichen Plätzen und dem darüber liegenden Luftraum, unentgeltlich und ohne gesonderte Bewilligung nach diesem Gesetz in Anspruch zu nehmen.

…

(3) Werden Leitungsrechte nach dieser Bestimmung in Anspruch genommen, hat der Leitungsberechtigte dem Verwalter des öffentlichen Gutes das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekannt zu geben. Hat der Verwalter des öffentlichen Gutes gegen das Vorhaben Einwendungen, so hat er diese dem Leitungsberechtigten binnen vier Wochen nach Einlangen der Verständigung schriftlich die Gründe darzulegen und einen Alternativvorschlag zu unterbreiten, widrigenfalls das Leitungsrecht im bekannt gemachten Umfang entsteht.

(4) Werden Einwendungen erhoben und kommt zwischen dem Leitungsberechtigten und dem Verwalter des öffentlichen Gutes binnen einer Frist von vier Wochen ab der Bekanntmachung des Vorhabens nach Abs. 3 keine Vereinbarung über die Ausübung des Leitungsrechts zustande, kann jeder der Beteiligten die Entscheidung der Regulierungsbehörde beantragen. Ebenso kann jeder der Beteiligten bei der Regulierungsbehörde die Feststellung beantragen, ob und in welchem Umfang ein Leitungsrecht gemäß Abs. 1 und Abs. 3 besteht.“

„Verfahren

§ 78. (1) Wird ein Antrag nach §§ 52 bis 75 an die Regulierungsbehörde gerichtet, ist ein Streitschlichtungsverfahren durchzuführen, sofern nicht alle Verfahrensparteien auf die Durchführung dieses Verfahrens ausdrücklich verzichten. Wird binnen vier Wochen eine einvernehmliche Lösung herbeigeführt, ist das Verfahren bei der Regulierungsbehörde einzustellen.

(2) Wird keine einvernehmliche Lösung gemäß Abs. 1 hergestellt, hat die Regulierungsbehörde dem Antragsgegner unverzüglich nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 schriftlich und nachweislich die Gelegenheit zu geben, binnen zweier Wochen Vorbringen zum Antrag zu erstatten, Beweismittel vorzulegen und Anträge zu stellen. Auf begründeten Antrag kann die Regulierungsbehörde diese Frist erforderlichenfalls um längstens weitere zwei Wochen verlängern. In ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nur fristgerechtes Vorbringen sowie fristgerechte Beweismittel und Anträge zu berücksichtigen. Auf diese Rechtsfolge ist in der Aufforderung zur Stellungnahme ausdrücklich hinzuweisen.

(3) Änderungen des verfahrenseinleitenden Antrages sind unzulässig.

(4) Die Parteien sind verpflichtet, am Streitschlichtungsverfahren gemäß Abs. 1 und am Verfahren gemäß Abs. 2 mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen. Die Regulierungsbehörde hat in Verfahren nach §§ 52 bis 75 unverzüglich, längstens aber binnen sechs Wochen nach dem Ablauf der Frist gemäß Abs. 2 zu entscheiden. Die Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung.

...“

„Aufgaben der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH

§ 194. (1) Die RTR-GmbH hat sämtliche Aufgaben, die durch dieses Bundesgesetz und durch die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hiefür nicht die Telekom-Control-Kommission oder die KommAustria zuständig ist.

…“

„§ 200. …

(7) Gegen Bescheide der Telekom-Control-Kommission und der RTR-GmbH sowie wegen Verletzung deren Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.“

„Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

§ 201. …

(2) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die Telekom-Control-Kommission belangte Behörde ist, durch Senate.“

Das Bundesstraßengesetz 1971, BGBl I 286/1971 idgF lautet auszugsweise:

„Bestandteile der Bundesstraßen

§ 3. Als Bestandteile der Bundesstraße gelten neben den unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen wie Fahrbahnen (zB Hauptfahrbahnen inklusive Kollektoren, Zu- und Abfahrtstraßen, Anschlussstellen samt ihren Rampen) und Parkflächen (zB Park Ride Anlagen und Park Drive Anlagen) auch der Grenzabfertigung, der Verkehrsbeeinflussung, der Kontrolle oder der Bemautung dienende Grundflächen und Anlagen, weiters Anlagen im Zuge einer Bundesstraße wie Tunnel, Brücken, Durchlässe, Stütz- und Futtermauern, Straßenböschungen, Straßengräben und Sanitäranlagen, ferner Photovoltaikanlagen in unmittelbarer Nähe zur Fahrbahn, Betriebsgrundstücke gemäß § 27, sowie sonstige der Erhaltung und der Beaufsichtigung der Bundesstraßen dienende bebaute und unbebaute Grundstücke und Anlagen zum Schutz vor Beeinträchtigungen durch den Verkehr auf der Bundesstraße, insbesondere gegen Lärmeinwirkung.

…

Benützung der Bundesstraßen

§ 28. (1) Die Benützung der unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen der Bundesstraßen steht jedermann im Rahmen der straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Vorschriften offen. … .“

3.2.Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß §§ 200 Abs. 7 iVm 201 Abs. 2 TKG 2021 ist Einzelrichterzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben.

3.3.Rechtzeitigkeit und Inhalt der Beschwerde

Der Bescheid wurde durch Hinterlegung am XXXX 2024 zugestellt und am XXXX 2024 rechtzeitig mit Beschwerde angefochten.

Die Beschwerde enthält auch alle gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG erforderlichen Inhalte.

3.4.Zu Spruchpunkt A)

3.4.1.Leitungsrechte an öffentlichem Gut

Die beschwerdeführende Partei beantragt ein unentgeltliches Leitungsrecht im öffentlichen Gut gemäß § 54 TKG 2021. Der Begriff des öffentlichen Gutes entspricht, wie die Behörde zutreffend ausführt, auch im Telekommunikationsrecht dem Begriff des § 287 ABGB und umfasst somit jene Sachen, „die im Eigentum des Staates stehen und an denen Gemeingebrauch besteht" (vgl. VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163). Öffentliches Gut kann im Grundbuch ersichtlich gemacht sein, das ist aber nicht konstitutiv für dessen Begründung (OGH 11.06.2008, 7 Ob 36/08g).

Gemäß § 54 Abs. 1 TKG 2021 sind Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes berechtigt, Leitungsrechte nach § 51 Abs. 1 TKG 2021 an öffentlichem Gut unentgeltlich und ohne gesonderte Bewilligung nach diesem Gesetz in Anspruch zu nehmen. Sollen Leitungsrechte im öffentlichen Gut in Anspruch genommen werden, hat der Leitungsberechtigte dem Verwalter des öffentlichen Gutes das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekannt zu geben. Hat der Verwalter des öffentlichen Gutes gegen das Vorhaben Einwendungen, so hat er diese dem Leitungsberechtigten binnen vier Wochen nach Einlangen der Verständigung schriftlich die Gründe darzulegen und einen Alternativvorschlag zu unterbreiten, widrigenfalls das Leitungsrecht im bekannt gemachten Umfang entsteht.

3.4.2.Einwendungen gemäß § 78 Abs. 2 TKG 2021

§ 78 Abs. 2 TKG 2021 sieht eine Präklusionswirkung (vgl. zuletzt VwGH 07.10.2024, Ra 2023/03/0204) dahingehend vor, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung, auch in Verfahren über Leitungsrechte im öffentlichen Gut, nur fristgerechtes Vorbringen sowie fristgerechte Beweismittel und Anträge zu berücksichtigen hat, sofern sie dem Antragsgegner (der vor dem Bundesverwaltungsgericht mitbeteiligten Partei) unter Hinweis auf die Präklusionswirkung schriftlich und nachweislich die Gelegenheit gegeben hat, binnen zweier Wochen nach Zustellung des Antrags Vorbringen zum Antrag zu erstatten, Beweismittel vorzulegen und Anträge zu stellen. Gemäß § 17 VwGVG gilt diese Präklusionswirkung auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, wobei festzuhalten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht (wie auch die Behörde) die für die Entscheidung mindestens erforderlichen Sachverhalts- und Rechtsfragen ungeachtet einer eingetretenen Präklusion gemäß § 78 Abs. 2 TKG 2021 im Verfahren jedenfalls zu beurteilen hat (vgl. zur i.W. identischen Vorgängernorm Bauer-Dorner/Mikula in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] Rz 6 zu § 12a).

Fallgegenständlich wendete die mitbeteiligte Partei in der Stellungnahme gemäß § 78 Abs. 2 TKG 2021 im Behördenverfahren ein, die beschwerdeführende Partei sei kein Netzbereitsteller iSd TKG 2021, die Infrastruktur sei nicht öffentliches Gut, es bestehe Eigenbedarf, eine „Mitbenutzung“ der Hüllrohre sei wirtschaftlich unzumutbar, öffentliche Interessen würden dem beantragten Recht entgegenstehen und es sei eine Abgeltung der Errichtungskosten und der Kosten iZm einem Leitungsrecht zu leisten.

Fallgegenständlich sind die im Folgenden dargestellten entscheidungswesentlichen Themen daher jedenfalls nicht von einer Ausschlusswirkung gemäß § 78 TKG 2021 iVm § 17 VwGVG betroffen.

3.4.3.Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes

Nach § 4 Z 16 TKG 2021 ist „Bereitsteller“ jeder, der ein Kommunikationsnetz errichtet, betreibt, kontrolliert oder zur Verfügung stellt. Wie festgestellt, verfügt die beschwerdeführende Partei bereits über Kommunikationsinfrastruktur in XXXX Wien. Die beschwerdeführende Partei beabsichtigt nach den Feststellungen auch, weitere Infrastrukturen zu errichten, aktuell etwa in XXXX Wien. Über die Kommunikationsinfrastrukturen werden an Vereinsmitglieder auch Kommunikationsdienstleistungen angeboten, bzw. ist beabsichtigt dies auch künftig zu tun. Die beschwerdeführende Partei erfüllt daher jedenfalls den Tatbestand der (beabsichtigten) Errichtung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes nach dem TKG 2021.

Wie bereits die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat, ist entgegen der Rechtsmeinung der mitbeteiligten Partei aus der unionsrechtlichen Grundlage des § 6 TKG 2021, Art 43 der Richtlinie (EU) 2018/1972 (EECC), nicht zwingend abzuleiten, dass Netz-Bereitsteller ausschließlich (auf Gewinn gerichtete) Unternehmen sein können, die bestimmte (typische) Rechtsformen aufweisen oder, dass Vereine vom Betreiberbegriff explizit ausgeschlossen wären. So sind nach ErwGr 104 (zu Art. 43) etwa „Genehmigungen, die Anbietern elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste den Zugang zu öffentlichen oder privaten Grundstücken ermöglichen, … wesentliche Faktoren“ (Hervorhebung nur hier; ähnlich auch in anderen Zusammenhängen, etwa ErwGr 125, 138, 140 u.a.). Zudem würde eine Interpretation, die Vereine, die ihren Mitgliedern Kommunikationsdienstleistungen anbieten, aus der Bereitstellung von Kommunikationsnetzen ausnähme, auch der grundsätzlichen Ausrichtung des EECC (bzw. schon der Vorgängerrichtlinie 2002/20/EG), durch das Ersetzen der früheren Konzessionspflicht durch Allgemeingenehmigungen einen erleichterten Zugang zu Kommunikationsmärkten zu ermöglichen, konterkarieren. Art 43 EECC hat im Übrigen in Bezug auf die innerstaatliche, gesetzliche Ausgestaltung leitungs- und standortrechtlicher Ansprüche auf Einräumung von „Wegerechten“ auch keinen vollharmonisierenden Charakter (ErwGr 103, 104 EECC), sodass selbst im Fall, dass die Richtlinie Vereine tatsächlich nicht als Bereitstellung umfassen sollte, die darüber hinausgehende Abbildung im TKG 2021 („jeder, der“ in § 4 Z. 16 TKG 2021) entgegen der von der mitbeteiligten Partei vertretenen Rechtsansicht nicht unionsrechtswidrig wäre.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass – worauf die beschwerdeführende Partei im Verfahren auch zutreffend hingewiesen hat – der (innerstaatliche) Unternehmerbegriff jede auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein, umfasst. Eine solche Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit liegt vor, wenn planmäßig unter zweckdienlichem Einsatz materieller und immaterieller Mittel auf einem Markt laufend wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt angeboten und erbracht werden. Auch ideelle Vereine treten als Unternehmer in diesem Sinn auf, wenn sie auf einem Markt wirtschaftlich relevante Tätigkeiten tatsächlich entfalten und hiefür auf Dauer organisatorisch eingerichtet sind; dabei schadet es nicht, dass die unternehmerische Tätigkeit dem (ideellen) Vereinszweck untergeordnet ist (OGH 21.02.2023, 7 Ob 206/22b). Wird eine Leistung nur den Vereinsmitgliedern aufgrund ihrer Mitgliedschaft angeboten, so wird dadurch mangels Außenauftritts (Marktauftritts) zwar grundsätzlich keine Unternehmereigenschaft begründet. Anderes gilt allerdings in dem Fall, dass der Verein ein Massenverein mit entsprechender Vertriebsorganisation ist und die Mitglieder im Wesentlichen nur deshalb beitreten, weil sie an den angebotenen Leistungen, nicht aber an der Teilnahme am Vereinsleben interessiert sind. In diesem Fall entwickelt sich innerhalb des Vereins ein eigener Markt, auf dem die Mitglieder angesichts ihrer Anzahl als Marktgegenseite auftreten und für den in der Regel eine eigene Vertriebsorganisation erforderlich ist. Dann handelt es sich nicht mehr um einen typischen Idealverein, sondern um einen unternehmerisch tätigen Rechtsträger (vgl. wiederum OGH 21.02.2023, 7 Ob 206/22b).

Das festgestellte (beabsichtigte) Geschäftsmodell der beschwerdeführende Partei sieht das Anbieten von Kommunikationsdienstleistungen gegen Entgelt bzw. zumindest Kostenersatz vor. Zwar sollen diese Leistungen grundsätzlich nur an Mitglieder angeboten werden, die Mitgliedschaft soll aber (unabhängig von der derzeitigen Abbildung in den Vereinsstatuten) nach den Feststellungen grundsätzlich jedem Interessierten zugänglich sein. Selbst wenn daher derzeit gegebenenfalls (noch) nicht von einer entsprechend organisierten Vertriebsorganisation der beschwerdeführende Partei auszugehen sein sollte, ist von ihrem beabsichtigten Geschäftsmodell jedoch jedenfalls umfasst, dass Kommunikationsdienstleistungen entgeltlich an einen dem Grunde nach unbeschränkten Kreis an potentiellen Vereinsmitgliedern (Kommunikationsnetzbetreibern) angeboten werden sollen. Die beschwerdeführende Partei beabsichtigt daher auch eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne der angeführten OGH Rechtsprechung.

Die beschwerdeführende Partei verfügt nach den Feststellungen schließlich auch über eine Allgemeingenehmigung als Bereitsteller eines (öffentlichen) Kommunikationsnetzes, sie ist daher auch ihrer Anmeldeverpflichtung gemäß § 6 TKG 2021 nachgekommen. Die beschwerdeführende Partei ist im Ergebnis als Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes daher grundsätzlich berechtigt, Leitungsrechte – auch an öffentlichem Gut nach § 54 TKG 2021 – in Anspruch zu nehmen.

3.4.4.Nachfrage gemäß § 54 Abs. 1 TKG 2021

Nach § 54 Abs. 3 TKG 2021 hat der potenziell Leitungsberechtigte dem Verwalter des öffentlichen Gutes das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekannt zu geben, was nach den Feststellungen erfolgt ist. Diese rechtzeitige Nachfrage war auch eine geeignete Grundlage für die Einleitung des Verfahrens vor der Regulierungsbehörde, wie diese auch zutreffend entschieden hat.

3.4.5.Umfang und Inhalt von Leitungsrechten

§ 51 TKG 2021 definiert den Umfang und Inhalt für sämtliche Leitungsrechte, d.h. auch solche an öffentlichem Gut. Leitungsrechte umfassen danach – neben der grundsätzlichen Berechtigung zur Errichtung und Erhaltung von Kommunikationslinien (§ 51 Abs. 1 Z 1 TKG 2021) samt deren Zubehör (§ 51 Abs. 1 Z 2 TKG 2021) – gemäß § 51 Abs. 1 Z 3 TKG 2021 auch die Berechtigung „zur Einführung, Führung und Durchleitung von Kabelleitungen (insbesondere Glasfaser und Drahtleitungen) sowie zu deren Erhaltung in Gebäuden, in Gebäudeteilen (insbesondere in Kabelschächten und sonstigen Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln) und sonstigen Baulichkeiten, …“.

Kabelschächte und sonstige Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln in Gebäuden werden damit – worauf auch die mitbeteiligte Partei zutreffend hingewiesen hat; VP S. 20 – als „Gebäudeteile“ definiert. Die Verlegung von Kommunikationsleitungen in bzw. durch Gebäude fällt daher nach § 51 Abs. 1 Z 3 TKG 2021 unter das Leitungsrecht und nicht unter das Mitbenutzungsrecht, und zwar selbst dann, wenn in dem Gebäude bereits vorhandene geeignete „Einrichtungen“ verwendet werden. Demgegenüber fällt das Einbringen von Leitungen in vergleichbare „Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln“ (insbes. Leerrohre) außerhalb von Gebäuden oder Baulichkeiten unter die Regelungen über die Mitbenutzung nach den §§ 60 ff TKG 2021.

Fallgegenständlich ergibt sich daraus, dass das von der beschwerdeführenden Partei beantragte Recht, eine Kabelleitung in die bestehende Verrohrung („Hüllrohr“) der mitbeteiligten Partei einbringen zu dürfen, jedenfalls für sämtliche Streckenabschnitte im Freiland, nicht unter ein Leitungsrecht (im öffentlichen Gut) gemäß § 51 (iVm § 54) TKG 2021 fallen kann. Vielmehr wäre die von der beschwerdeführenden Partei angestrebte Berechtigung nach der Systematik des TKG 2021 diesbezüglich als (entgeltliche) Mitbenutzung zu beurteilen. Da eine solche von der beschwerdeführenden Partei allerdings explizit nicht beantragt ist, scheidet eine Anordnung der angestrebten Berechtigung auf der Basis der §§ 60 ff TKG 2021 im gegenständlichen Verfahren somit aus.

Das Bundesverwaltungsgericht teilt diesbezüglich auch die von der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung (VP S. 20) vorgebrachte Argumentation nicht, die Hüllrohre selbst seien „Baulichkeiten“, weshalb ein Leitungsrecht gemäß §§ 51, 54 TKG 2021 sehr wohl zustehe. Einerseits bezieht sich § 51 Abs. 1 Z. 3 TKG 2021 schon seinem Wortlaut nach erkennbar ausschließlich auf vorhandene Kabelschächte und sonstige Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln „in Gebäuden“ bzw. definiert diese Einrichtungen in Gebäuden als „Gebäudeteile“. Schon dieser Wortlaut lässt eine Interpretation, die unabhängig vom Vorhandensein eines Gebäudes die Einrichtungen selbst als Gebäude oder Baulichkeiten definiert, nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu. Zudem würde eine derartige Interpretation dazu führen, dass (auch) jedes außerhalb eines Gebäudes liegende Leerrohr (bzw. Schächte, usw.) damit regelmäßig unter die Regelungen der §§ 51 ff TKG 2021 fiele und daher für die Bestimmungen über die Mitbenutzung nach §§ 60 ff TKG 2021 kaum mehr ein sinnvoller Anwendungsbereich verbliebe. Auch aus systematischen Gründen kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass auch jede Einrichtung außerhalb von Gebäuden, die geeignet wäre, Kabel aufzunehmen, als Baulichkeit iSd § 51 Abs. 1 Z. 3 TKG 2021 zu verstehen wäre. Aus denselben Gründen teilt das Bundesverwaltungsgericht auch die Argumentation der beschwerdeführenden Partei nicht, die Eigenschaft der Hüllrohre der mitbeteiligten Partei als Gebäude(teile) bzw. Baulichkeiten ergäbe sich daraus, dass sie nach § 3 Bundesstraßengesetz 1971 als Teile der Bundesstraße XXXX definiert werden (vgl. dazu auch unten Punkt II.3.4.6.).

Zusammengefasst kann daher das Begehren der beschwerdeführenden Partei jedenfalls für die im Freiland gelegenen Streckenteile schon deshalb nicht unter die §§ 51, 54 TKG 2021 fallen, weil die Leerrohre bzw. Hüllrohre der mitbeteiligten Partei diesbezüglich nicht in Gebäuden gelegen und daher auch keine „Einrichtungen“ iSd §§ 51 Abs. 1 Z. 3 TKG 2021 sind, für die ein Leitungsrecht in Anspruch genommen werden kann. Die beschwerdeführende Partei ist vielmehr, will sie die außerhalb von Gebäuden im Freiland verlegten Hüllrohre der mitbeteiligten Partei für Kommunikationszwecke benützen, auf die Regelungen zur Mitbenutzung nach §§ 60 ff TKG 2021 zu verweisen.

Anderes gilt gegebenenfalls für die vom Antrag umfassten Streckenabschnitte in den XXXX Tunneln, da diese Tunneln wiederum als Gebäude (vgl. z.B. VwGH 22.04.2009, 2007/15/0307: „jedes Bauwerk, das durch räumliche Umfriedung Menschen und Sachen Schutz gegen äußere Einflüsse gewährt, den Eintritt von Menschen gestattet, mit dem Boden fest verbunden und von einiger Beständigkeit ist“) zu beurteilen sind. Die in den Tunneln verlegten Hüllrohre sind demnach gemäß § 51 Abs. 1 Z. 3 TKG 2021 wiederum „Gebäudeteile“, in denen das Einbringen von Leitungen über ein Leitungsrecht (statt eines Mitbenutzungsrechts) zulässig sein könnte. Diesbezüglich würde ein Leitungsrecht daher nicht schon aus den zuvor genannten Gründen ausscheiden. Angesichts des ausschließlich auf ein unentgeltliches Leitungsrecht im öffentlichen Gut gerichteten Antrags der beschwerdeführenden Partei scheidet fallgegenständlich jedoch auch diesbezüglich eine Anordnung aus, wie im folgenden Punkt II.3.4.6. begründet wird.

3.4.6.Infrastruktur der mitbeteiligten Partei als öffentliches Gut

Die beschwerdeführende Partei beantragt ein unentgeltliches Leitungsrecht im öffentlichen Gut der mitbeteiligten Partei gemäß § 54 TKG 2021, was das „Eigentum des Staates“ und „Gemeingebrauch“ voraussetzt (vgl. im Detail oben Punkt II.3.4.1.).

Wie festgestellt, stehen sämtliche verfahrensgegenständlichen Infrastrukturen im Eigentum der Republik Österreich und werden von der mitbeteiligten Partei verwaltet bzw. betrieben. Die in Punkt II.3.4.1. genannte Voraussetzung des Eigentums einer Gebietskörperschaft liegt somit vor, was zwischen den Parteien auch im Verfahren unstrittig war.

Die belangte Behörde verneinte allerdings fallgegenständlich das Vorliegen von Gemeingebrauch und begründete ihre Rechtsmeinung wie folgt:

„Von öffentlichem Gut im Sinne des TKG 2021 spricht man, soweit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts gehörende Sachen dem Gemeingebrauch, ergo dem jedermann unter den gleichen Voraussetzungen und zu den gleichen Bedingungen zustehenden Gebrauch, gewidmet sind. Unter „Gemeingebrauch“ wird die Befugnis verstanden, dass jedermann öffentlichen Zwecken gewidmete Sachen im Rahmen der Üblichkeit gebrauchen (benützen) darf (OGH 09.10.1991, 1 Ob 26/91). Ein Gemeingebrauch kann nur insoweit bestehen, als er den gleichen Gebrauch seitens aller Berechtigten nicht hindert (OGH 18.04.1979, 1 Ob 578/79 und OGH 03.09.1986, 1 Ob 31/86).

Der Begriff der „Widmung“ bezeichnet die Willensmanifestation der betreffenden Körperschaft hinsichtlich der Zulassung bzw Duldung des Gemeingebrauchs und kann in der Erlassung einer generellen Rechtsnorm, der Erlassung eines raumordnungsrechtlichen Bescheides, einer einseitigen öffentlichen Erklärung der Körperschaft, einer faktischen Straßeneröffnung oder einer je nach anwendbarem Landesrecht meist 20- oder 30-jährigen langandauernden Übung der Bevölkerung bestehen (vgl VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163 zum im Kern identen § 5 Abs 3 TKG 2003, BGBl I 2003/70 idF BGBl I 2015/134; VwGH 27.06.2017, Ro 2014/05/0020; OGH 01.10.2008, 6 Ob 109/08k).

Vorliegend ist die Berechtigung der Allgemeinheit, die Fahrbahnen und Anschlussstellen des XXXX zu nutzen, aus §§ 1, 3 Bundesstraßengesetz 1971 abzuleiten.

Die im XXXX unterirdisch sowie im Inneren der Tunnels verlegten Hüllrohrleitungen samt Kabeltrögen sowie Schächte sind nach den Feststellungen nicht dem Gemeingebrauch gewidmet und gehören daher nicht zum öffentlichen Gut. Selbiges gilt für die im Freien montierten Verteilerkästen.“ (Punkt II.4.7. des angefochtenen Bescheides).

Dem hält die beschwerdeführende Partei zusammengefasst entgegen, nach dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 TKG 2021 könnten Leitungsrechte „an öffentlichem Gut, wie Straßen, […], unentgeltlich […] in Anspruch“ (Hervorhebung nur hier) genommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Hüllrohre und Verteilerkästen dienten dazu, Verkehrsinfrastruktur zu betreiben. Sie seien daher Bestandteil der Einrichtungen zur Kontrolle des Verkehrs. Nach § 3 BStrG 1971 zählten zu den Bestandteilen einer Bundesstraße nicht nur die Fahrbahnen, sondern auch Anlagen zur Grenzabfertigung, zur Verkehrsbeeinflussung, zur Kontrolle oder zur Bemautung. Daher sei aus Sicht der beschwerdeführenden Partei eindeutig, dass auch die verfahrensgegenständlichen Infrastrukturen öffentliches Gut und damit dem beantragten Leitungsrecht nach § 54 TKG 2021 zugänglich seien (VP S. 19). Im Schriftsatz OZ 10, Seite 3, setzt die beschwerdeführende Partei alle Bestandteile einer Bundesstraße iSd § 3 BStrG 1971 mit öffentlichem Gut gleich: „Da diese Rohre für Verkehrssteuerungs- und Leitsysteme verwendet werden, ist es evident, dass sie als Bestandteile der Bundesstraße gemäß § 3 BStG 1971 und damit auch als öffentliches Gut einzustufen sind.“

Grundsätzlich zutreffend (und auch von der mitbeteiligte Partei nicht bestritten) ist dabei, dass die Hüllrohre und Verteilerkästen, zu denen die beschwerdeführende Partei Zugang beantragt, gemäß § 3 BStrG 1971 als Teile der Bundestraße XXXX zu qualifizieren sind. Die beschwerdeführende Partei übersieht aber, dass sich – worauf auch die mitbeteiligte Partei zutreffend hingewiesen hat – der Gemeingebrauch an Bundesstraßen nicht auf die gesamte Bundesstraße einschließlich ihrer Bestandteile bezieht, sondern ausschließlich auf die unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen der Bundesstraßen. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 BStrG 1971, wonach nur die „Benützung der unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen der Bundesstraßen [.] jedermann im Rahmen der straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Vorschriften offen“ steht. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in der Entscheidung VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163 (zur iW identischen Vorgängerbestimmung) hierzu festgehalten, dass gerade diese Bestimmung den Gemeingebrauch an Bundesstraßen begründet: „Gemäß § 28 Abs. 1 BStrG 1971 steht die Benützung der unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen der Bundesstraßen jedermann im Rahmen der straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Vorschriften offen. Diese Bestimmung begründet den Gemeingebrauch an Bundesstraßen“.

Welche Flächen einer Bundesstraße unmittelbar dem Verkehr dienen, ergibt sich aus § 3 BStrG 1971, der die „Bestandteile der Bundesstraße“ definiert und dabei die „unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen wie Fahrbahnen (zB Hauptfahrbahnen inklusive Kollektoren, Zu- und Abfahrtstraßen, Anschlussstellen samt ihren Rampen) und Parkflächen (zB Park Ride Anlagen und Park Drive Anlagen)“ von anderen Bestandteilen, wie etwa die „der Grenzabfertigung, der Verkehrsbeeinflussung, der Kontrolle oder der Bemautung dienende Grundflächen und Anlagen“ abgrenzt. Anders als die beschwerdeführende Partei argumentiert, sind die verfahrensgegenständlichen Infrastrukturen, die nach den Feststellungen (auch) der Verkehrsbeeinflussung und Kontrolle der Bundesstraße dienen, gerade keine unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen und unterliegen daher gemäß § 28 Abs. 1 BStrG 1971 vor dem Hintergrund der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht dem Gemeingebrauch. Der Argumentation der beschwerdeführenden Partei, wonach sämtliche Bestandteile einer Bundesstraße iSd § 3 BStrG 1971 dem Gemeingebrauch unterlägen und daher dem öffentlichen Gut zu gehörten, kann daher schon von daher nicht gefolgt werden.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach der oben genannten Entscheidung des VwGH Gemeingebrauch an einer Straße nur dann anzunehmen ist, „wenn die Benützung durch jedermann unter den gleichen Bedingungen ohne behördliche Bewilligung und unabhängig vom Willen des über den Straßengrund Verfügungsberechtigten erfolgen kann“ (VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163). Auch diese Voraussetzung ist für die gegenständlichen Infrastrukturen nicht erfüllt. Ein möglicher Zugang zu diesen Infrastrukturen, etwa über Mitbenutzungsrechte nach dem TKG 2021 oder durch Anmieten von Faserpaaren, wie auch der beschwerdeführenden Partei angeboten wurde, mag zwar ohne behördliche Bewilligung zulässig sein, kann aber jedenfalls nicht unabhängig vom Willen und Zutun der mitbeteiligten Partei erfolgen. Ein Gemeingebrauch, wie er bei Bundesstraßen hinsichtlich der Benützung der Fahrbahnen oder Parkflächen möglich und vorgesehen ist, besteht hinsichtlich dieser Infrastrukturen daher auch aus diesem Grund nicht.

Die beschwerdeführende Partei führte in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zudem aus, der Gemeingebrauch müsse sämtliche Bestandteile einer Bundesstraße umfassen, da sonst die demonstrative Aufzählung in § 54 Abs. 1 TKG 2021 jedenfalls „betreffend der Straßen obsolet wäre, zumal es denkunmöglich ist, Leitungen auf der Straßenfläche zu verlegen“ (VP S. 19). Auch diese Rechtsmeinung der beschwerdeführenden Partei überzeugt nicht. Einerseits ist eine Verlegung in der Fahrbahn selbst nicht ausgeschlossen, führen doch sogar die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des TKG 2021 explizit Verlegetechniken für Asphaltsflächen („Micro- oder Minitrenching“; ErlRV 1043 BlgNR 27. GP, 23) an. Bei Bundesstraßen sind vom Gemeingebrauch neben den Fahrbahnen zudem auch die Pannenstreifen und Parkflächen umfasst, die ebenfalls durchaus einer Verlegung von Kommunikationsinfrastrukturen zugänglich sind. Auch sind bei kleineren Straßen (zB Schotterstraßen) Leitungsrechte jedenfalls möglich und üblich (vgl z.B. BVwG 03.09.2024, W603 2284828-1). Andererseits sind auch Leitungsrechte im Luftraum über der Straße und unterirdische Querungen einer Straße (vgl. auch dazu wiederum VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163: "Querung der A3 Südost Autobahn") denkbar. Eine Interpretation, die andere Teile der Straße als die unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen vom Gemeingebrauch ausnimmt, macht die Anführung von Straßen in § 54 Abs. 1 TKG 2021 daher keineswegs obsolet.

Fallgegenständlich bedeutet das, dass an den verfahrensgegenständlichen Infrastrukturen (Hüllrohre, Verteilerkästen) aus den dargestellten Gründen kein Gemeingebrauch besteht, wobei dies sowohl für die neben den Straßen im Freiland verlegten Leitungsabschnitte (vgl. dazu schon oben Punkt II.3.4.5.), als auch für die in den Tunnelanlagen XXXX gelegenen Abschnitte gilt, da auch diese Teile der Straße nicht dazu gewidmet sind, dass sie in normalen Situationen von Fußgänger benutzt werden sollen. Auch diese Abschnitte sind daher keine unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen der Bundesstraßen gemäß § 28 BStrG 1971, weshalb auch hieran kein Gemeingebrauch bestehen kann. Gleiches gilt auch für die als Zugangspunkte bestehenden Verteilerkästen.

3.4.7.Zusammenfassung

Zusammengefasst kann daher aus den dargestellten Gründen der Rechtsmeinung der beschwerdeführenden Partei, § 54 Abs. 1 TKG 2021 beziehe sich explizit auf „Straßen“ und damit auf sämtliche Bestandteile einer Bundesstraße iSd § 3 BStrG 1971, nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der Begriff der Straße in Bezug auf Bundesstraßen, wie die verfahrensgegenständliche XXXX , vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung differenzierter dahingehend auszulegen, dass lediglich die unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen, die ohne behördliche Bewilligung und unabhängig vom Willen der mitbeteiligten Partei benutzt werden können, umfasst sind. Mangels Gemeingebrauchs gehören die verfahrensgegenständlichen Infrastrukturen somit nicht zum öffentlichen Gut der Republik Österreich. Da Leitungsrechte nach § 54 TKG 2021 die Eigenschaft der Sache als öffentliches Gut voraussetzen, kann fallgegenständlich somit kein derartiges Leitungsrecht ex lege entstanden sein (§ 54 Abs. 3 TKG 2021) oder begründet werden (§ 54 Abs. 4 TKG 2021).

Die beschwerdeführende Partei ist, will sie die verfahrensgegenständlichen Hüllrohre und Verteilerkästen der mitbeteiligten Partei für Kommunikationszwecke benützen, auf die (abgeltungspflichtigen) Regelungen zur Mitbenutzung nach §§ 60 ff TKG 2021 bzw. gegebenenfalls auf Leitungsrechte gemäß §§ 51, 52, 53 TKG 2021 zu verweisen. Festgehalten wird auch in diesem Zusammenhang, dass solche Leitungsrechte an Privatgrund nach § 52 TKG 2021, an öffentlichem Eigentum nach § 53 TKG 2021 und Mitbenutzungsrechte zum Einem nicht beantragt wurden (vgl. ON 24 des Behördenaktes) und zum Anderen gegenüber dem Eigentümer (hier: die Republik Österreich), nicht dem Verwalter, geltend zu machen wären und daher auch eine Anordnung derartiger Rechte gegenüber der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Verfahren jedenfalls ausscheidet. Auf die übrigen Einwendungen der mitbeteiligten Partei (Eigenbedarf, wirtschaftliche Unzumutbarkeit, öffentliche Interessen, allfällige Abgeltung, Netz- und Informationssystemsicherheit) ist daher nicht weiter einzugehen.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie den verfahrenseinleitenden Antrag der beschwerdeführenden Partei mangels Vorliegens von öffentlichem Gut im Ergebnis zutreffend abgewiesen hat.

3.5.Zu Spruchpunkt B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der im jeweiligen Zusammenhang zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einschlägiger Rechtsprechung. Auch in der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der im jeweiligen Zusammenhang zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2025:W603.2288846.1.00