Landesverwaltungsgericht Niederösterreich · LVwG-S-1109/001-2018 · 9. Juli 2019

Gericht

Landesverwaltungsgericht Niederösterreich

Entscheidungsdatum

09.07.2019

Geschäftszahl

LVwG-S-1109/001-2018

Text

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin

HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde der A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 03.04.2018, Zl. ***, betreffend Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1.Der Beschwerde wird gemäß § 50 des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG) insoweit Folge gegeben, als die zu den Spruchpunkten 1. und 2. festgesetzten Strafen von jeweils 1.000 Euro auf jeweils 500 Euro herabgesetzt werden. Im Übrigen werden die Schuldsprüche mit der Maßgabe bestätigt, als die verletzte Strafnorm zu lauten hat:

§ 7b Abs 8 AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014.

2.Der Kostenbeitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens wird gemäß § 64 Abs 2 VStG mit insgesamt 100 Euro neu festgesetzt. Ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht zu leisten.

3.Die Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.100 Euro und ist gemäß § 52 Abs 6 VwGVG iVm § 54b Abs 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1.Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Die nunmehrige Beschwerdeführerin wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 03.04.2018, Zl. ***, zwei Übertretungen des § 7b Abs 8 Z 3 erster Fall iVm § 7b Abs 5 AVRAG des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) für schuldig erkannt und über sie zu beiden Spruchpunkten gemäß § 7b Abs 8 AVRAG iVm § 68 Abs 2 LSD-BG Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils

66 Stunden) verhängt. Es wurde ihr angelastet sie habe es als § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma C s.r.o. in ***, ***, zu verantworten, dass - wie im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamts *** am 28.09.2016, um

08:50 Uhr, in ***, ***, ***, festgestellt wurde, die

1.Arbeitnehmer: D, geb. ***

Staatsangehörigkeit: SLOWAKISCHE REPUBLIK

Tätigkeit: Pakete Ausliefern

Arbeitsantritt: 01.09.2014, 08:00 Uhr

2.Arbeitnehmer: E, geb. ***

Staatsangehörigkeit: SLOWAKISCHE REPUBLIK

Tätigkeit: Lieferant

Arbeitsantritt: 01.03.2016, 08:00 Uhr

beschäftigt wurden, ohne Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs 3 und 4 am Arbeits(Einsatz-)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde oder der Bauarbeiter-Urlaubs-Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Die Behörde führte dazu im Wesentlichen aus, dass D und E nach einer genaueren Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes als Dienstnehmer der Firma C s.r.o., deren zur Vertretung nach außen berufenes Organ die Beschuldigte sei, anzusehen seien. Es sei erwiesen, dass die Firma C s.r.o. während des vorgeworfenen Tatzeitraumes zwischen 2014 und 2016 Dienstgeberin des D und des E gewesen sei, somit wäre diese Firma verpflichtet gewesen, Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs 3 und 4 am Arbeits(Einsatz-)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde oder der Bauarbeiter-Urlaubs-Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen.

2.Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass der Schluss, dass auf den gegenständlichen Fall die mittlerweile außer Kraft getretene Bestimmung des

§ 68 Abs 2 LSD-BG anzuwenden seien, unrichtig sei.

§ 7b AVRAG habe Entsendungen im engeren Sinne, das heißt, das grenzüberschreitende Tätigwerden von Arbeitnehmern im Rahmen von Werk- oder Dienstleistungsverträgen ihres Arbeitgebers mit einem österreichischen Auftraggeber erfasst. Die C s.r.o. sei kein Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung und sei auch nicht für einen österreichischen Auftraggeber tätig gewesen. Auftraggeber der C s.r.o. seien ausländische Unternehmen, insbesondere slowakische und deutsche Geschäftspartner, jedoch nicht österreichische Unternehmen. Diese Rechtsauffassung decke sich auch mit der Judikatur des VwGH:

„Die Wortfolge "Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber zur Erbringung einer

fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird" finde sich sowohl in

§ 7a Abs. 1 als auch in § 7b Abs. 1AVRAG. Sie umschreibe eine Konstellation, die als "Entsendung im engeren Sinn " verstanden wird, die dadurch gekennzeichnet ist, dass das Tätigwerden des Arbeitnehmers im Rahmen einer länderübergreifenden Dienstleistung im Namen und unter Leitung eines Unternehmens im Rahmen eines Vertrags zwischen diesem, die Leistung erbringenden Unternehmen und einem österreichischen Dienstleistungsempfänger als Auftraggeber erfolgt, wobei das Tätigwerden nur vorübergehender Natur ist (vgl. Wolfsgruber, in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht2 (2011), § 7a AVRAG, Rz 4; vgl. auch Binder, AVRAG2 (2010), § 7a Rz 6). Für das Ergebnis, dass die von § 7a Abs. 1 und § 7b Abs. 1 AVRAG erfasste "Entsendung im engeren Sinn" auf einen inländischen (im Sinne der Entsenderichtlinie: im lnland tätigen) Auftraggeber (und damit Dienstleistungsempfänger) abstellt, spricht einerseits schon der Wortlaut der Vorgängerbestimmung, des § 7 Abs. 2 AVRAG idF. der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, demzufolge der Arbeitgeber "und dessen Auftraggeber" als Gesamtschuldner für die Ansprüche des Arbeitnehmers hafteten (vgl. oben Pkt. 1.1.3.1.). Dafür sprechen andererseits die unter Pkt. 1.1.3.2. wiedergegebenen Materialien der Novelle

BGBl. Nr. 895/1995. in diesen wird nicht nur begründet, weshalb die in der Stammfassung des § 7 Abs. 2 AVRAG - diese Bestimmung enthielt bereits die Wendung "Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird” (vgl. unter Pkt. 1.1.2.1.) - noch enthaltene Einmonatsfrist gestrichen werden sollte, sondern auch näher ausgeführt, dass der "Auftraggeber des ausländischen Arbeitgebers" aus der Unterentlohnung des Arbeitnehmers Nutzen ziehen konnte, weshalb zur Unterbindung solcher Praktiken künftig auch der Auftraggeber als Nutznießer der Unterentlohnung neben dem Arbeitgeber für die aus § 7 resultierenden Ansprüche haften solle. Dafür, dass der Gesetzgeber von dieser Begrifflichkeit aus Anlass der Schaffung des § 7b AVRAG mit der Novelle BGBl. l Nr. 120/1999 hätte abgehen wollen, gibt es nach Ausweis der Materialien keinen Hinweis. (VwGH vom 26.2.2015, Ro 2014/11/0100).

Auch in der Regierungsvorlage 319 der Beilage XXV. GP finde sich kein Hinweis, dass von dem in der Richtlinie 96/71/EG vorgesehenen Dienstleistungsvertrag abgegangen werden solle. Alleine aus dem Umstand der Einfügung des § 7b Abs 1 AVRAG könne dieser Umstand nicht abgeleitet werden, nachdem sich dieser auch auf kurzfristige Arbeiten von geringem Umfang stütze.

Darüber hinaus laute Art 1 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen auszugsweise:

„Anwendungsbereich

(3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet

eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem

entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht;

lm Addendum zum Entwurf eines Protokolls über die 1948. Tagung des Rates (Arbeit

und Soziales) am 24. September 1996 (9916/96 ADD1) ist unter Pkt 14. festgehalten,

dass der Rat die Entsenderichtlinie mit qualifizierter Mehrheit angenommen hat.

Danach findet sich folgende Erklärung:

25. Zu Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a

Der Rat und die Kommission haben erklärt

[...]

Soweit die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, findet Artikel 1 Absatz 3

Buchstabe a keine Anwendung in folgenden Fällen:

bei Arbeitnehmern, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer

Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienen-‚Land-‚ Luft- oder Wasserweg durchführt.

Auf das Bestehen einer Ausnahme wie der genannten deutet auch die Begründung

der Kommission zum Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung

von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom

1. August 1991 (KOM(91) 230 endg. - SYN 346; ABl. C 225 vom 30.8.1991) hin, in

der unter Nr. 23 ausgeführt wird:

”Wegen des Zusammenwirkens und der Interdependenz von Artikel 1 und 2 ist es überflüssig, ein Verzeichnis von Ausnahmen aufzunehmen, etwa

Handlungsreisende, Mitglieder des nicht ortsfesten Personals von Unternehmen, die

im internationalen Personen- und Güterverkehr zu Wasser, zu Land und in der Luft

tätig sind, sowie öffentliche Bedienstete und vergleichbares in öffentlichen Verwaltungen beschäftigtes Personal. " (15.12.2017 zu RA 2017/11/0093)

Nachdem kein Dienstleistungsvertrag mit einem österreichischen Auftraggeber vorliege und es sich um Güterbeförderungen handle, sei unter Berücksichtigung des Addendums zum Entwurf eines Protokolls über die 1948. Tagung des Rates (Arbeit und Soziales) am 24.09.1996 (9916/96 ADD1) sowie der eben erwähnten Begründung der Kommission die grenzüberschreitende „Entsendung“ der genannten Fahrer von einem Beförderungsunternehmen jedenfalls nicht als Entsendung gemäß Art 1 Abs 3 lit a der Richtlinie anzusehen. Dies decke sich auch mit den Erläuterungen zu IA 1103/A XX GP, Seite 12 zur Novelle des § 7b AVRAG, BGBl. Nr. 120/1999, in denen ausdrücklich festgehalten ist:

Keine Anwendung findet die Entsenderichtlinie auf Arbeitnehmer; die normalerweise

im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden

oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, ...

Der VwGH habe sich erst jüngst (15.12.2017 zu Ra2017/11/0093) mit diesen Fragen iVm der ÖBB auseinandergesetzt und Vorlagefragen an den EuGH formuliert. Dabei habe er sich unter anderem auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Verpflichtung zur Einhaltung der in Rede stehenden Arbeitnehmervorschriften des AVRAG in einer Konstellation, wie in den vorliegenden Fällen, einen unverhältnismäßigen Aufwand für das entsendete Unternehmen und somit eine ungerechtfertigte Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstelle. Nachdem – zusammengefasst – für jede Entsendung eine gesonderte Meldung zu erfolgen habe, die Lohnunterlagen ständig bereitgehalten werden müssten und allenfalls auch eine „stundenweise Berechnung des angemessenen Entgeltes für jeden Arbeitnehmer“ erfolgen müsste. Unter Berücksichtigung des Art. 1 der Richtlinie 96/71/EG, der auf Verträge mit dem Auftraggeber mit dem Dienstleistungsempfänger abziele und dem damit verbundenen Zweck, dass der Auftraggeber des ausländischen Arbeitgebers zum Schutz des Arbeitnehmers zum Beispiel aus allfälligen Unterentlohnungen keinen Nutzen ziehen solle, sei die Anwendung der Entsendungsrichtlinie/AVRAG im Bereich der Güterbeförderung jedenfalls verfehlt. Es liege auch keine Arbeitnehmereigenschaft nach österreichischem Recht vor. Die Beurteilung einer slowakischen Gewerbeberechtigung bzw. der Selbstständigkeit von slowakischen Unternehmern ausschließlich nach österreichischem Recht widerspreche jedenfalls Art 56 AEUV und stelle eine massive Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Art 56 AEUV verlange nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des Dienstleistenden, sondern verbiete auch alle Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende, wie für solche aus anderen EU-Mitgliedsstaaten gelten - sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassen ist und dort rechtmäßig vergleichbare Dienstleistungen erbringe, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Genau dies sei hier erfolgt. Das AVRAG habe den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrecht im Fokus. Demnach sei Arbeitnehmer jede Person, die in den betreffenden Mitgliedsstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrecht geschützt sei. Damit sei der Arbeitnehmerbegriff nach den Einzelstaatlichen Vorschriften zu definieren (Gahleitner in ZellKomm2 § 3 RZ 33 AVRAG). Die Bezirkshauptmannschaft Mödling setze sich offensichtlich nur mit dem österreichischen Arbeitnehmerbegriff auseinander, lasse dabei aber außer Acht, dass der österreichische Arbeitnehmerbegriff eben nicht zur Beurteilung der gegenständlichen Angelegenheit herangezogen werden könne. Daran vermöge auch § 7i Abs 10 AVRAG nichts zu ändern. Fakt sei, dass die Kurierfahrer D und E als selbstständige Unternehmer, die in Bereitstellung von Kurierdiensten mit Fahrzeugen bis zu einem Gesamtgewicht von 3,5t im Güterverkehr im Rahmen der ihnen zuerkannten slowakischen Gewerbeberechtigung tätig gewesen seien und diesen für die Ausübung dieser Gewerbetätigkeit von der zuständigen Gewerbebehörde der Slowakischen Republik in *** die entsprechende Bescheinigung ausgestellt worden sei, weshalb es sich schon aus diesem Grund um keine Entsendung nach dem AVRAG handle. Die von der Finanzpolizei zitierte Entscheidung des VwGH 2010/08/0129 sei mit gegenständlichem Sachverhalt jedenfalls nicht zu vergleichen. In jenem Fall habe es sich offensichtlich um österreichische Gewerbeberechtigungen gehandelt, die richtigerweise nach österreichischem Recht zu beurteilen seien. Die Kurierfahrer D und E seien keine Arbeitnehmer der C s.r.o. und würden daher in keinem wie immer gearteten persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis im Sinne einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit stehen. Zur C s.r.o. bestehe ein branchenübliches Vertragsverhältnis, das auch international bei Vertragsbeziehungen mit Speditionen üblich sei. Würde man der unrichtigen Rechtsansicht der Finanzpolizei folgen, müsste nahezu der Großteil der im Güterfernverkehr tätigen Einpersonenunternehmen (insbesondere in der Paketdienstlogistik), die selbst Frachtleistungen erbringen (sogenannte Selbstfahrerunternehmer) als Arbeitnehmer eingestuft werden. Die Beschwerdeführerin betreibe das beim Handelsregister in *** eingetragene Logistikunternehmen C s.r.o. und sei dessen geschäftsführende Gesellschafterin. Das Unternehmen beschäftige in *** zwölf Dienstnehmer. Neben diesen zwölf Dienstnehmern gebe es zahlreiche Subunternehmer. Wie in der Paketlogistik, insbesondere in der Slowakei branchenüblich, handle es sich bei den Kurierdienstunternehmen meist um kleine Einpersonenunternehmen, wie die Unternehmer D und E. Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrages komme es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichte, diesfalls liege ein Dienstvertrag vor, oder, ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernehme (in diesem Fall lege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handle, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers also auf seine Bereitschaft zur Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankomme. Im vorliegenden Fall würden die genannten Personen Frachtleistungen im Rahmen des Gewerbes der Kurierdienste, sohin eine Frachtführertätigkeit im Kleintransportbereich erbringen. Diese Personen würden der C s.r.o. den Beförderungserfolg sohin die ordnungsgemäße schadensfreie und termingerechte Beförderung von Paketen zum vereinbarten Entladeort schulden. Beide Personen könnten ihre Tätigkeit selbst einteilen, insbesondere auch den Arbeitsbeginn und die Fahrtroute. Es sei auch nicht erforderlich, dass die Kurierfahrer selbst die Leistungen erbringen. Sie könnten einen zuverlässigen und ordentlich eingeschulten Subunternehmer einsetzen. Aus der Aussage des E, dass laut Arbeitsvertrag nur er die Leistungen mit dem ihm zugewiesenen Lieferwagen erbringen dürfe, können nicht abgeleitet werden, dass er grundsätzlich sämtliche Leistungen selber erbringen müsse. Die Beschränkung beziehe sich lediglich auf den ihm zugewiesenen Lieferwagen. E habe in seiner Einvernahme vom 18.05.2017 angegeben, dass der monatliche Betrag aliquot gekürzt werde, falls er seinen Vertrag nicht vollständig erfülle. Auch dies spreche für einen Werkvertrag nach dem der Erfolg geschuldet werde. D gab zum Krankenstand befragt an, dass dies nie vorgekommen sei. Wenn er jedoch zwei Wochen krank gewesen wäre, hätte er wohl auch nur die zwei Wochen bezahlt bekommen in denen er gearbeitet hätte. Urlaube müsse er mit der C s.r.o. abgestimmt werden. Dass diesbezüglich ein dreiwöchiger Urlaub vereinbart worden sei, spreche nicht gegen einen Werkvertrag bzw. freien Dienstvertrag. Nach Aussage des D sei bei dessen Krankheit ein Fahrer der Firma F eingesprungen, weshalb dies gegen eine selbstständige Tätigkeit des D spreche, entschließe sich der Beschwerdeführerin nicht. Bei der Firma F habe es sich nicht um das Unternehmen der Beschwerdeführerin gehandelt. Wenn die Beschwerdeführerin die beiden Fahrer im Rahmen eines Dienstvertrages angestellt hätte, würde sie im Falle ihrer Krankheit auf einen anderen Dienstnehmer in ihrem Betrieb zurückgreifen und nicht die Fahrer durch ein externes Unternehmen vertreten lassen.

Richtig sei, dass der VwGH in seiner Entscheidung zu 2012/08/0237 ausgesprochen habe, dass die Behörde von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgehen könne, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dies aber nur dann, wenn im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Beschwerdeführerin habe im Verfahren die atypischen Umstände umfassend dargelegt. Die Kurierfahrer müssten auch Verkehrsstrafen für das Zuschnellfahren selbst tragen. Auch hätten diese kein Bargeld bekommen, um sich etwas zu essen oder zu trinken zu kaufen. Es würden die Feststellungen, ob und in welchem Umstand die typischen Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegen würden, wie zum Beispiel Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers, gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung, Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit („stille“ Autorität), Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers, Ausübung der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer, vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des verpflichteten in Bezug auf andere Personen, Entgeltlichkeit, die Frage wem die Arbeitsleistung zu Gute komme. Es würden nur vereinzelte Punkte und diese auch nur teilweise zutreffen und könnten diese auch wirtschaftlich Selbstständige treffen. Unter Berücksichtigung des Gesamtbildes könne nur der Schluss gezogen werden, dass es sich bei den beiden Fahrern um wirtschaftlich selbstständige Unternehmer handeln würde. Zur Strafbemessung werde ausgeführt, dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung keine Milderungsgründe berücksichtigt habe. Die Beschwerdeführerin sei bislang unbescholten, habe einen ordentlichen Lebenswandel geführt und stehe die vorgeworfene Tat mit dem sonstigen Verhalten in Widerspruch und habe diese Tat lediglich aus einem nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum begangen, weshalb die Strafe jedenfalls herabzusetzen sei.

Es werde daher beantragt nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Verfahren unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen, in eventu die Entscheidung des EuGH zu den Vorlagefragen des VwGH zur Ra2017/0093 vom 15.12.2017 abzuwarten und nach Vorliegen dieser Entscheidung eine mündliche Verhandlung durchzuführen und das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.

3.Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übermittelte der Amtspartei die Beschwerde und erstattete die Finanzpolizei, Team ***, als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes *** eine Stellungnahme wie folgt:

„1. Zur unrichtigen rechtliche Beurteilung

Zunächst darf iZm der von der belangten Behörde zitierten Bestimmung des § 68 Abs. 2 LSD-BG von Seiten der Finanzpolizei darauf hingewiesen werden, dass es sich hierbei nicht, so wie von der Beschwerdeführerin (Bf) dargelegt, um eine unrichtige rechtliche Schlussfolgerung der belangten Behörde handelt, sondern als Hinweis iZm mit dem Günstigkeitsprinzip zu sehen ist. Da die für diese Verfahren relevanten Strafbestimmungen des AVRAG mit 31.12.2016 außer Kraft getreten sind und dadurch durch die Bf möglicherweise eine Anwendung des

Günstigkeitsprinzip iSd § 1 Abs. 2 VStG beansprucht wird, hat die belangte Behörde mit Verweis auf die Bestimmungen des § 68 Abs. 2 LSD-BG auf die derzeit gültigen

Strafbestimmungen des LSD-BG hingewiesen. Die Anwendung des Günstigkeitsprinzip wurde daher von der belangten Behörde ausgeschlossen.

Bezüglich des Beschwerdevorbringens iZm der Frage zur Anwendung des AVRAG im gegenständlichen Fall, darf nochmals auf die Richtlinie zu den lohnschutzrechtlichen Bestimmungen des AVRAG (LSDB-Richtlinien 2015) des BMASGK vom Mai 2015 (GZ: BMASK-462.203/0006-VII/B/9/2015), welche auf der Homepage des Sozialministeriums verlautbart wurden, verwiesen werden. Rz 7 dieser Richtlinie lautet u.a. wie folgt: "Eine Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsende-RL liegt vor, wenn der Arbeitnehmer unter der Leitung und im Namen des Unternehmens im anderen Staat auf Grund eines Dienstleistungsvertrages tätig wird, den dieses Unternehmen mit dem im Arbeitsstaat tätigen Leistungsempfänger geschlossen hat. Die Entsendung i.S.d. RL verlangt das Bestehen eines

grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages zwischen dem erbringenden ausländischen Unternehmen und dem inländischen Empfänger der Dienstleistung und während des Entsendezeitraumes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer (Dienstleistungsentsendung). Für den Entsendebegriff i.S.d. AVRAG ergeben sich daraus folgende Merkmale:

• das grenzüberschreitende Tätigwerden von Arbeitnehmern

• der gewöhnliche Arbeitsort liegt außerhalb Österreichs und

• die Erbringung von Arbeitsleistungen in Österreich im Namen und auf Rechnung des ausländischen Arbeitgebers (und auch mit dessen Betriebsmitteln)

Im Unterschied zu Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsende-RL sieht das AVRAG nicht ausdrücklich vor, dass das grenzüberschreitende Tätigwerden auf einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrag beruhen muss. Der Anwendungsbereich des § 7b AVRAG erstreckt sich damit auch auf grenzüberschreitende Tätigkeiten, die nicht unter den Entsendebegriff der

Entsende-RL zu subsumieren sind. Mit anderen Worten: Der Entsendebegriff des AVRAG erfasst alle Entsendungen nach Österreich. § 7b AVRAG erfasst daher grundsätzlich auch Fälle, in denen ein Arbeitnehmer eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland in Österreich ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages tätig wird.“

Die Bf verweist in weiterer Folge auf das hg Judikat des VwGH v. 26.02.2015, Ro

2014/11/0100). Mit diesem Erkenntnis hat der VwGH zu § 7b Abs. 1 AVRAG i.d.F. vor dem Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014) entschieden, dass mit dieser Bestimmung die Entsende-RL umgesetzt wird und daher der Entsendebegriff des § 7b Abs. 1 AVRAG i.d.F. vor dem ASRÄG 2014 nur den Fall der Dienstleistungsentsendung erfasst.

Dieses Erkenntnis hat nur Geltung für § 7b AVRAG i.d.F. vor dem ASRÄG 2014, nicht aber für § 7b AVRAG i.d.F.d. ASRÄG 2014. Die gesetzliche Ausnahmebestimmung des § 7b Abs. 1a AVRAG bestätigt implizit den weiten Entsendebegriff des AVRAG i.d.g.F. Die Ausnahmebestimmung setzt begrifflich und notwendigerweise das Bestehen einer Entsendung voraus; im gegenteiligen Fall wäre diese Ausnahmebestimmung sinnentleert.

Für eine Entsendung i.S.d. AVRAG ist wesentlich, dass der örtliche und zeitliche Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses im Entsendestaat bleibt. Um von einer Entsendung sprechen zu können, muss daher der Rückkehrwille, dh. die Absicht, in den Entsendestaat zurückzukehren, bestehen.

Bei der Entsendung kommt es weiters darauf an, dass ein Arbeitgeber unter Aufrechthaltung der Arbeitgeberfunktionen (insb. der Weisungsbefugnis) Arbeitnehmer nach Österreich schickt, um hier eine Arbeitsleistung zu erbringen. Der entsandte Arbeitnehmer ist daher nicht in einen Betrieb des (inländischen) Auftraggebers eingegliedert. Weiters wird die Arbeitsleistung mit den Betriebsmitteln des ausländischen Arbeitgebers erbracht.

§ 7b AVRAG ist als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom I VO zu qualifizieren, die zusätzlich zum Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes zur Anwendung kommt. Damit haben alle entsandten Arbeitnehmer nach § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG Anspruch auf das vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern vor Ort gebührende Entgelt.

Zweck der Entsende-RL ist die Erleichterung der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen und somit die Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, um „einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist.“ Sinn und Zweck bzw. Ziel der Entsende-RL sind damit die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Bestehens unterschiedlicher arbeitsrechtlicher Standards in den einzelnen Mitgliedstaaten auf der einen Seite und der Schutz der nationalen

Arbeitsmärkte insgesamt und der Schutz der Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping auf der anderen Seite.

Das Vorliegen einer Entsendung i.S.d. Entsende-RL wie auch des § 7b AVRAG ist an keine bestimmte zeitliche Untergrenze gebunden. Auch im Fall einer kurzfristigen (etwa mehrstündigen) grenzüberschreitenden Tätigkeit des ausländischen Arbeitnehmers in Österreich kann grundsätzlich der Tatbestand der Entsendung erfüllt sein.

Rz 21 der LSDB-Richtlinien 2015 befasst sich mit Entsendungen bzw. Dienstleistungen im Transportsektor. Hier ist u.a. festgehalten: „Nach Art. 1 Abs. 2 der Entsende-RL ist lediglich der maritime Schiffsverkehr aus dem Geltungsbereich der Entsende-RL ausgenommen. Dies führt im Umkehrschluss dazu, dass grenzüberschreitende Transporttätigkeiten, insbesondere der internationale Schienenverkehr als solcher, nicht per se von der Entsende-RL ausgenommen sind.

Erfolgt daher der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich auf Grund

eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags, den das

Transportunternehmen mit einem in Österreich tätigen Leistungsempfänger

geschlossen hat, findet nach Ansicht des Sozialministeriums die Entsende-RL

Anwendung und liegt grundsätzlich eine zu meldende Entsendung vor.

Von einer Entsendung i.S.d. AVRAG und der Entsende-RL ist jedenfalls dann

auszugehen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich durch

das Transportunternehmen regelmäßig und nicht nur vorübergehend zwecks

Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen stattfindet, auch wenn dabei verschiedene,

einander ablösende Arbeitnehmer/innen eingesetzt werden. Mit einer derartigen

Tätigkeit ist ein erkennbarer wirtschaftlicher Wert für das ausländische

Transportunternehmen und auch eine Konkurrenzierung der inländischen

Transportunternehmen verbunden.

Wie unter Rz 7 dargelegt, ist der Anwendungsbereich des § 7b AVRAG

(Eingriffsnorm) nicht ausschließlich auf Dienstleistungsentsendungen beschränkt.

Eine Entsendung i.S.d. AVRAG kann daher auch dann vorliegen, wenn der

grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines

grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt. Z.B. erfolgt die Anlieferung

via LKW durch einen ausländischen Sub-Transporteur mit Sitz im Staat A, die

Lieferung erfolgt in Bezug auf einen zwischen einem Erst-Transporteur mit Sitz im

Staat B und einem in Österreich tätigen Dienstleistungsempfänger.“

Richtig ist, dass Verkehrsdienstleistungen nach Art. 2 lit. d vom Geltungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungs-RL) ausgenommen sind. Die Ausnahme der in Art. 2 Abs. 2 angeführten Tätigkeiten vom Geltungsbereich der Dienstleistungs-RL hat aber keinesfalls die Nichtanwendung der Entsende-RL zur Folge. Diese Regelungen sind zur Durchführung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit wie etwa die in der Entsende-RL vorgesehenen Maßnahmen keine verkehrsspezifischen Regelungen. Diese müssen daher nicht für den Transportbereich gesondert erlassen werden. Regelungen zur Durchführung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit dürfen daher gleichermaßen Dienstleister, die unmittelbar von der Dienstleistungsfreiheit nach den Art. 56 ff AEUV Gebrauch machen, wie auch Dienstleister aus der Transportbranche in ihren Geltungsbereich

einbeziehen. Der umfassende Geltungsbereich der Entsende-RL ergibt sich bereits aus Erwägungsgrund 86 zur Dienstleistungs-RL, der klarstellt, dass die Dienstleistungs-RL nicht die Geltung der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen berührt, die sich aus der Umsetzung der Entsende-RL in dem jeweiligen Mitgliedstaat ergeben.

Laut Ratsprotokoll vom 20.5.1996 findet die Entsende-RL keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. Die Nichtanwendbarkeit der Entsende-RL gilt aber nur für den Fall, dass keine Dienstleistungsentsendung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 lit. a bis lit. c der Entsende-RL vorliegt.

Erfolgt daher, wie der LSDB-Richtlinie 2015 zu entnehmen ist, der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich auf Grund eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags, den das Transportunternehmen mit einem in Österreich tätigen Leistungsempfänger geschlossen hat, findet die Entsende-RL Anwendung und liegt grundsätzlich eine zu meldende Entsendung vor.

Von einer Entsendung i.S.d. AVRAG und der Entsende-RL ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich durch das Transportunternehmen regelmäßig und nicht nur vorübergehend zwecks Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen stattfindet, auch wenn dabei verschiedene, einander ablösende Arbeitnehmer eingesetzt werden. Mit einer derartigen Tätigkeit ist ein erkennbarer wirtschaftlicher Wert für das ausländische Transportunternehmen und auch eine Konkurrenzierung der inländischen Transportunternehmen verbunden.

Wie bereits ausführlich dargelegt, ist der Anwendungsbereich des AVRAG (Eingriffsnorm) nicht ausschließlich auf Dienstleistungsentsendungen beschränkt. Eine Entsendung kann daher auch dann vorliegen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt.

Auch der Sachverhalt des von der Bf genannte Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zu Ra 2017/11/0093 an den EuGH ist nicht mit dem gegenständlichen Sachverhalt vergleichbar. Wie bereits erwähnt findet laut Ratsprotokoll vom 20.5.1996 die Entsende-RL keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. In dem vom VwGH genannten Verfahren wurden ungarische Arbeitnehmer eines von der ÖBB beauftragten ungarischen Unternehmens, welches das Bordservice bzw. die

Zubereitung und den Verkauf von Speisen und Getränken besorgten, unter den gleichen Arbeitsbedingungen angetroffen, wie jene Personen, die von der ÖBB beschäftigt wurden. Da die ungarischen Arbeitnehmer nicht zu einem Unternehmen gehören, welches im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderung auf dem Schienenweg durchführt, kam auch nicht die Ausnahmebestimmung zur Anwendung.

Aufgrund den gesetzlichen Bestimmungen des AVRAG sowie den damit verbundenen Richtlinien und parlamentarischen Materialien, unterliegt nach Ansicht der Finanzpolizei der gegenständliche Sachverhalt bzw. die bereits erwähnte Konstellation, den Bestimmungen des AVRAG.

2. Zur Beurteilung der AN-Eigenschaft nach österreichischem Recht

Es ist richtig, dass die beiden gegenständlichen Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kontrolle über einen Gewerbeschein der Slowakischen Republik verfügten. Ein Gewerbeschein sagt jedoch nichts darüber aus, ob eine bestimmte Person eine selbständige Tätigkeit ausübt, sondern bestätigt lediglich, dass eine bestimmte Person eine bestimmte Tätigkeit ausüben darf. Die Gültigkeit dieser Gewerbescheine wurde auch zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt. Der VwGH führt u.a. iZm ausländischen Gewerbeberechtigungen folgendes aus: „Dass der (hier:

ausländische) Arbeiter Inhaber eines Gewerbescheins ist (hier: "Verspachteln von

bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem

reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit"), steht der Annahme eines

Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit nicht entgegen, weil die

Innehabung solcher Gewerbescheine oftmals Teil eines verbreiteten Missbrauchs

der Gewerbeordnung ist, der zur Verschleierung abhängiger

Beschäftigungsverhältnisse dient.“ (VwGH 21. 12. 2011, 2010/08/0129)

Dass im gegenständlichen Fall eine „massive Beschränkung des freien

Dienstleistungsverkehres“ vorliegen soll, kann von Seiten der Finanzpolizei nicht

nachvollzogen werden. Zumal von der Bf nicht genau dargelegt wird, worin diese massive Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehres besteht.

Nachdem es im gegenständlichen Verfahren um Verstöße nach nationalem Recht geht, ist der Sachverhalt auch nach den national gültigen Gesetzen und der entsprechenden Rechtsprechung zu beurteilen. Der Vorwurf der Bf, dass sich die belangte Behörde lediglich mit dem österreichischen Arbeitnehmerbegriff in diesem Verfahren auseinandergesetzt hat, dieser jedoch zur Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes ungeeignet erscheint, ist nach Ansicht der Finanzpolizei gänzlich unverständlich. Da die Kontrolle durch österreichische

Kontrollorgane in Österreich durchgeführt wurde, kann demnach auch nur österreichisches Recht zur Anwendung kommen. Dementsprechend ist auch der Sachverhalt nach österreichischem Recht zu beurteilen.

Ebenso können die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer in ihrem Ansässigkeitsstaat eine selbständige Unternehmenstätigkeit mit den ihnen zuerkannten slowakischen Gewerbeberechtigungen ausüben. Da heißt jedoch nicht, dass diese ausgeübte Tätigkeit auch automatisch nach österreichischem Recht als selbständige Tätigkeit anzusehen ist. Es wäre doch etwas vermessen, wenn nach Ansicht der Bf eine inländische Behörde nach ausländischem Recht einen Sachverhalt zu beurteilen hätte.

Die eigentlichen Gründe, weshalb nach Ansicht der Finanzpolizei die

verfahrensgegenständlichen Personen als Arbeitnehmer anzusehen sind, wurde bereits im Strafantrag vom 06.06.2017 als auch der Stellungnahme vom 15.01.2018 ausführlich dargelegt. Die Bf verweist in ihrer Beschwerde u.a. darauf, dass die Art und Weise der Beschäftigung der beiden Arbeitnehmer branchenüblich sei. An dieser Stelle darf jedoch eingewendet werden, dass ein branchenüblicher Sachverhalt nicht unbedingt automatisch auch rechtskonform sein muss. So ist es nach Ansicht der Finanzpolizei nicht branchenüblich, dass die beauftragten Kurierdienstunternehmen eine Art bezahlten Urlaub erhalten.

Auch aus den von der Bf dargelegten Unterscheidungskriterien eines Arbeitsvertrages von einem Werkvertrag, lässt sich ableiten, dass die gegenständlichen Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden. Dazu wird von der Bf auch festgestellt, dass es bei einem Arbeitsverhältnis zu einer Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers kommt bzw. dass die Leistungserbringer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum

Leistungsempfänger stehen. Im gegenständlichen Verfahren sind die Arbeitnehmer mit Firmenfahrzeugen der C ausschließlich für die Firma C s.r.o. gefahren. Weiters wurde ihnen ein Diensthandy und eine Tankkarte unentgeltlich zu Verfügung gestellt und beide Fahrer erhielten ein Fixum zwischen € 1.000,- und € 1.200,- pro Monat sowie eine Art bezahlten Urlaub von 3 Wochen. Im Falle einer Erkrankung mussten sich die beiden Fahrer abmelden bzw. „Urlaub“ nehmen, um weiterhin bezahlt zu werden. Der Lebenserfahrung entspricht es jedoch eher, dass sich ein selbständiger Unternehmer selbst um einen Ersatz kümmert, um so seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Auch die Haftung für beschädigte Pakete wurde von der Fa. C s.r.o.

übernommen. Die beiden Arbeitnehmer mussten auch kein wirtschaftliches Risiko für ihre Tätigkeit tragen und stellten lediglich ihre persönliche Arbeitskraft dem Unternehmen der Bf zur Verfügung.

Da die beiden angetroffenen Fahrer daher nach Ansicht der Finanzpolizei in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden und deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen, sind die gegenständlichen Personen als Arbeitnehmer der Fa. C s.r.o. anzusehen.

3. Zum mangelnden Verschulden der Bf bzw. zu den Milderungsgründen

Das Unternehmen der Bf hat seinen Sitz in der Slowakei und führt häufig

Transportdienstleistungen nach bzw. in Österreich aus. Die Bf selbst ist österr. Staatsbürgerin und hat ihren Wohnsitz in ***. Es wäre daher im Interesse des Unternehmens gewesen, sich aufgrund entsprechender Tätigkeiten in einem anderen Staat, auch über die jeweils gültigen gesetzlichen Bestimmungen, gerade dann wenn es zudem keine sprachlichen Barrieren gibt, zu informieren. Im Zuge des Beschwerdeverfahrens hätte die Bf nun darlegen können, in wie weit sie sich über die relevanten gesetzlichen Bestimmungen bei der zuständigen Behörde informiert hat. Aus diesen Gründen lässt sich daher auch kein mangelndes Verschulden erblicken.

IZm den Milderungsgründen ist die Finanzpolizei der Ansicht, dass zumindest in der

Verschuldensfrage eine Einsichtigkeit oder ein reumütiges Geständnis der Bf zu erblicken sein sollte. Aus dem bisherigen Vorbringen lässt sich jedoch weder das eine noch das andere ableiten.

4. Zu den sonstigen rechtlichen Rechtswidrigkeiten

Es ist zwar richtig, dass es sich bei der genannten F GmbH mit Sitz in ***, um ein gänzlich anderes Unternehmen als jenes der Bf handelt. Alleingesellschafter und Geschäftsführer dieses Unternehmens ist Hr. G, der Ehegatte der Bf. Lt Auskunft des Hrn. G hat die F zwei Großkunden, die Firma H GmbH Co KG aus ***, Deutschland, sowie die I GmbH mit Sitz in ***. Aus den der Finanzpolizei vorgelegten Verträgen ist ersichtlich, dass auch die C im Jänner 2007 einen Vertrag mit der I GmbH abgeschlossen hat.

Beim Vertragsverhältnis zwischen der F GmbH mit der I GmbH wird zwischen diesen beiden Unternehmen abgerechnet. Beim Vertragsverhältnis zwischen der H GmbH Co KG und der F GmbH erfolgt die Abrechnung aber über die C s.r.o. „Im Hintergrund rennt automatisch ein sogenanntes Clearingsystem, wo automatisch eine Rechnung oder Gutschrift generiert und verrechnet wird. Die F GmbH verrechnet ihre Kosten mit einem 5% Gewinnaufschlag mittels monatlicher Pauschale an die C s.r.o. Die Pauschale ist jeden Monat unterschiedlich. Einen schriftlichen Vertrag gibt es mit der C s.r.o. nicht, es gibt eine mündliche Absprache.“ (Aussage des G vom 28.09.2016) Aus dem gesagten ist daher ersichtlich, dass zwischen der C und der F eine besonders verflochtene Geschäftsbeziehung besteht. Im gesamten betrachtet ist daher die Anmeldung zur Sozialversicherung der beiden verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer bei der Fa. F nicht unwesentlich.

Zu der von der Bf genannten falschen Zitierung der Finanzpolizei der Aussagen der

gegenständlichen Arbeitnehmer, darf angemerkt werden, dass der genaue Wortlaut bereits im Strafantrag der Finanzpolizei wiedergegeben wurde. Aufgrund dieser Aussage kam die Finanzpolizei zu der Schlussfolgerung, dass für die Anmeldung der beiden Fahrer bei der österreichischen F mit 01.04.2017 das Inkrafttreten der Bestimmungen des LSD-BG mit 01.01.2017 ausschlaggebend war. Der Finanzpolizei wäre zumindest kein anders nationales Gesetz bekannt „…wonach die ausländischen Firmen verpflichtet sind, den gleichen Lohn wie ein österreichisches Unternehmen zu zahlen. Weiters müssen die Fahrer und deren Route bekannt gegeben werden,“ (Aussage des E vom 18.05.2017). Dass es sich hierbei um ein inländisches Gesetz handeln muss und nicht um das eines anderen Nationalstaat (die Finanzpolizei bezweifelt, dass es in einem anderen Staat

außerhalb Österreichs die gesetzliche Bestimmung gibt, die ein ausländisches Unternehmen dazu verpflichtet, den gleichen Lohn wie ein österreichisches Unternehmen zu zahlen) ist selbsterklärend.

Aus den zuvor genannten Gründen wird daher beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid in vollem Umfang zu bestätigen.“

Das erkennende Gericht führte am 12.03.2019 in den Verfahren LVwG-S-1107/001-2018, LVwG-S-1109/001-2018 und LVwG-S-1111/001-2018 aufgrund des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin teilnahm, die Abwesenheit der Beschwerdeführerin damit entschuldigte, dass diese nach dem Tod ihres Mannes an Depressionen leide und aus diesem Grund an der Verhandlung nicht teilnehmen könne. Es sei auch nicht absehbar, wann sich deren Gesundheitszustand wieder bessere. Seitens der Amtspartei nahm ein Vertreter an der Verhandlung teil. In der Verhandlung wurden die Zeugen D und E im Beisein einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin als Zeugen einvernommen. Beweis wurde des Weiteren erhoben durch die Verlesung der Verwaltungsstrafakten.

Mit Schriftsatz vom 02.04.2019 nahm die Beschwerdeführerin durch ihre ausgewiesenen Vertreter zu der seitens der Amtspartei erstatteten Stellungnahme Stellung wie folgt:

„1. Zur Stellungnahme der Finanzpolizei Team *** wem 8.6.2018

1.1. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung

1.1.1.Zum Günstigkeitsprinzip

Unter Punkt 1. ihrer Stellungnahme führt die Finanzpolizei zusammengefasst aus, dass die von der belangten Behörde zitierte Bestimmung des ä 68 Abs 2 LSD-EG als Hinweis im Zusammenhang mit dem Günstigkeitsprinzip zu sehen sei, welches hier aufgrund des Verweises auf § 68 Abs 2 LSD-BG ausgeschlossen sei.

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden.

§ 68 Abs 2 LSD-BG lautet idgF wie folgt:

Soweit in anderen Bundesgesetzen auf die §§ 7 bis 7e des Arbeitsvertragsrechts-

Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBI. Nr. 459/1993 in der Fassung vcr dem BGBI. I

Nr. 44/2016 oder die §§ 10 und 10a AÜG in der Fassung vor BGBl. I Nr. 44/2016

verwiesen wird, gilt dieser Verweis als Venueis auf die entsprechenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

Aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmung kann ausschließlich darauf geschlossen werden, dass die Bestimmungen des LSD-BF nur dann zur Anwendung gelangen, wenn der Verweis außer Kraft getretenen Bestimmungen des AVRAG bzw des AÜG in anderen Bundesgesetzen, also nicht im AVRAG bzw AÜG selbst, erfolgt. Dies ist hier aber nicht der Fall und verabsäumt es sowohl die belangte Behörde als auch die Finanzpolizei darzulegen, in welchen anderen Bundesgesetzen auf die §§ 7 bis 7o AVRAG verwiesen wird, woraus sich eine iSd § 68 Abs 2 LSD-BG angeordnete Anwendbarkeit der Bestimmungen des LSD-BG ergeben könnte.

Ein Ausschluss des Günstigkeitsprinzipes ergibt sich aus dem obigen Verweis daher nicht.

Unabhängig davon richtet sich die Strafe nach § 1 Abs 2 VStG im Lichte seines von

§ 38 VwGVG geforderten Verständnisses nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung der verwaltungsbehördlichen Entscheidung geltende Recht günstiger wäre.

Es ist daher zu prüfen, ob die vorgeworfene Tathandlung auch im Entscheidungszeitpunkt weiterhin strafbar war, oder ob die Strafnorm zwischenzeitlich aufgehoben wurde (VwGH vom 16.12.2016, Ra 201610210226). Das Günstigkeitsprinzip kommt daher auch dann zur Anwendung, wenn die Strafbarkeit eines Verwaltungsstraftatbestands nach dem Zeitpunkt der Begehung zur Gänze weggefallen ist (vgl VwGH vom 21.11-2013, 2012/01/0075; VwGH

vom 6.9.2012, 2012/09/0105; VwGH vom 3.7.2014, 2012/17/0039).

Dies ist gegenständlich der Fall: Wie auch die Finanzpolizei zutreffend ausführt, sind die §§ 7 ff AVRAG mit 31.12.2016 außer Kraft getreten. Da die Strafnorm inzwischen aufgehoben wurde und § 68 Abs 2 LSD-BG keine Übergangsbestimmung darstellt, gelangt § 1 Abs 2 VStG zur Anwendung und ist das angefochtene Straferkenntnis schon aus diesem Grund aufzuheben.

1.1.2. Zum Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses

Aufgrund der obigen Ausführungen ergibt sich, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht ausreichend konkret ist und damit nicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 44a Z 1 VStG dargelegt hat, ist es demnach rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt werden ist, in Ansehung aller Tatbestandselemente ermöglicht wird und die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Nach stRSP hat der Beschuldigte ferner ein Recht darauf, dass im Spruch die richtige und nur die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift aufscheint. Gleiches gilt für die Anführung der Strafnorm nach § 44a Z 3 VStG. Darunter ist jene Verwaltungsvorschrift zu verstehen, die bei der Festlegung des Strafmittels und des Strafausmaßes heranzuziehen ist (vgl zB VwGH vom 15.11.2017, Ra 2017/17/0021 und 0022, und VwGH vom 15.10.2013, 2010/02/0161).

Diese Voraussetzungen liegen gegenständlich nicht vor. Im vorliegenden Fall wäre bei einer Übertretung des § 7b Abs 8 Z 3 1. Fall in § 7 Abs 5 AVRAG die richtige Strafsanktionsnorm § 7b Abs 8 AVRAG idF BGBl. I Nr 98/2012.

Durch die Anführung des nicht einschlägigen § 68 Abs 2 LSD-BG wird das Recht der Beschwerdeführerin auf Aufscheinen nur der richtigen Strafnorm verletzt und ist das Straferkenntnis dadurch mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Darüber hinaus geht weder aus dem Spruch nach aus der Begründung hervor, welche Bestimmungen in welcher Fassung übertreten werden seien und nach welcher Fassung des § 7b Abs 8 AVRAG die Bestrafung erfolgen solle.

§ 7b Abs 8 AVRAG idF BGBI Nr 459/1993 lautete wie folgt:

Die Kollektivvertragsparteien haben die wen ihnen abgeschlossenen Kollektivverträge in geeigneter Farm zugänglich zu machen. Sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, wird die lnformations- und Auskunftstätigkeit nach Maßgabe des BUAG von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse wahrgenommen.

§ 7i Abs 4 AVRAG idF BGBl Nr 459/1993 lautete wie folgt:

„Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des

Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin geringfügig ist, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der/die

Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich

geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen

Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde

festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den/die Arbeitgeber/in das erste Mal erfolgt. Hat das Kompetenzzentrum LSDB, der zuständige Krankenversicherungsträger oder die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei erstmaliger Unterschreitung des Grundlohns von einer Anzeige abgesehen oder hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abgesehen, ist bei der erstmaligen Wiederholung

der Unterschreitung zumindest die Mindeststrafe zu verhängen. Im Fall des ersten und zweiten Satzes ist § 21 Abs. 1 VStG nicht anzuwenden. Weist der/die

Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz

vom tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.“

Mangels Angabe der Fassung der konkreten Bestimmungen ergibt sich aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses daher nicht eindeutig, welche konkrete Norm übertreten werden sein soll und nach welcher konkreten Norm die Bestrafung erfolgen soll. Tatsächlich käme daher auch ein Übertretungs- bzw Strafvorwurf nach § 7b Abs 8 AVRAG idF BGBl Nr 459/1993 bzw § 7i Abs 4 AVRAG idF BGBI Nr 459/1993 in Frage. Der Spruch ist damit unvollständig und liegt ein Verstoß gegen § 44a VStG vor.

Abgesehen davon entspricht der Spruch aber auch im Hinblick auf die Tatzeit nicht den Voraussetzungen des § 44a VStG. Gemäß. der vorzitierten Bestimmung und in Ansehung der stRSP gehört zur Bezeichnung der als erwiesen angenommenen Tat neben der Umschreibung der Tathandlung und der Anführung des Tatortes auch die Angabe der Tatzeit (vgl VwGH vom 19.03.2914, 2013/09/0030 mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 20.11.2008, 2007/09/0255) hat der Spruch die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt,

dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßigen eindeutigen Art zu fassen.

Fehlt die Angabe der Tatzeit im Spruch, sodass in zeitlicher Hinsicht nicht konkretisiert ist, für welches Verhalten der Beschuldigte bestraft wurde, so verstößt die Behörde gegen § 44a Z 1 VStG und belastet den (Straf-)Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (vgl ua VwGH vom 10.03.2014, 2013/09/0030 mwN).

Diese Vorgaben erfüllt das gegenständliche Straferkenntnis nicht, da die Tatzeit im Spruch nicht ausreichend konkret angeführt wird.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keinen Punkt „Zeit“, in dem die Tatzeit bzw der Tatzeitraum ausdrücklich und gesondert genannt wird. Auch wird an keiner anderen Stelle im Spruch des Straferkenntnisses, insbesondere auch nicht in der Tatbeschreibung, eine Tatzeit bzw ein Tatzeitraum für die als erwiesen angenommenen Verwaltungsübertretung angeführt.

In den Spruchpunkten der angefochtenen Straferkenntnisse wird unter 1. und 2. zwar für jeden der in Frage stehenden Arbeiter der „Arbeitsbeginn“ (mit „ab 01.09.2014, 08:00 Uhr“ bzw mit „ab 01.03.2016, 08:00 Uhr") angeführt. Gegenständlich ist aber der Arbeitsbeginn als solcher nicht entscheidend. Vielmehr wären für eine hinreichende Konkretisierung der als erwiesen angenommenen Tat Beginn und Ende des Zeitraumes, hinsichtlich dessen die Behörde von einer Entsendung ausgeht, für die die Bereithaltung oder Zugänglichmachung von Unterlagen unterlassen werden sei, anzuführen.

Die bloße Anführung des Arbeitsbeginns der in Frage stehenden Personen genügt der Anforderung, die als erwiesen angenommene Tat hinsichtlich der angelasteten Tatzeit bzw des angelasteten Tatzeitraumes zu konkretisieren, nicht. Da der Zeitraum, für den die Behörde von einer Entsendung ausgeht, im angefochtenen Straferkenntnis nicht angeführt wird, entspricht dessen Spruch schon aus diesem Grund nicht den Anforderungen, die sich aus § 44a VStG ergeben (LVwG NÖ vom 22.6.2018, LVwG-S-1237/001-2017).

Unter einem wird darauf hingewiesen, dass eine Auswechslung der Tatzeit durch das Landesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl VwGH vom 16.12.2015, Ro 2015/10/0013 mwN; LVwG Tirol vom 10.8.2017, LVwG-2017/40/1690-1).

Darüber hinaus fehlt dem Spruch aber auch aus weiteren Gründen die aus dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG geförderte Genauigkeit:

Nach stRSP muss dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses - um von einem unverwechselbaren Feststehen der Identität der Tat ausgehen zu können - die Tat in so konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Ferner muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl etwa VwGH vom 2.6.1999, 99/04/0055, mwN). Im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Zuordenbarkeit des vorgeworfenen Tatverhaltens zur

Verwaltungsvorschrift, deren Übertretung angelastet wird, sind daher insbesondere in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Es reicht auch nicht aus, dass durch eine entsprechende Tatbeschreibung der richtige Tatvorwurf (möglicherweise) erschlossen werden kann (vgl VwGH vom 12.12.2001, 99/03/0006).

Die Tatbeschreibung der gegenständlichen Straferkenntnisses erfüllt diese Vergaben nicht, da aus den jeweiligen Sprüchen nicht hervorgeht, dass der Arbeitgeber die Dienstnehmer jeweils zur Erbringung einer fortgesetzten Dienstleistung nach Österreich entsendet hat. Indem § 7b Abs 1 AVRAG jedoch einen qualifizierten Dienstnehmerbegriff vorsieht, das Straferkenntnis aber nur auf einen „Beschäftigungszeitpunkt („Arbeitsantritt“) abstellt, ist im Hinblick auf eine fortgesetzte Dienstleistung daraus nichts zu gewinnen.

Des Weiteren sind die Tatbestände des § 7b Abs 8 Z 3 AVRAG zum einen das Nicht-

Bereithalten von Unterlagen gemäß Abs 5 Ieg cit über die Anmeldung zur Sozialversicherung von entsandten Arbeitnehmern, für die in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, sowie zum anderen das nicht unmittelbare Zugänglichmachen dieser Unterlagen gegenüber den Organen der Abgabebehörden oder der BUAK. § 7b Abs 8 Z 3 AVRAG enthält somit zwei unterschiedliche Verpflichtungen, die den (qualifizierten) Arbeitgeber treffen.

Aus der gegenständlichen Tatanlastung erschließt sich jedoch nicht, welche der beiden Verpflichtungen der Arbeitgeber verletzt haben soll. Diesbezüglich ist nämlich nicht erkennbar, ob die Unterlagen gemäß Abs 5 leg cit nicht bereitgehalten worden seien oder diese nicht zugänglich gemacht worden seien (vgl hierzu auch LVwG NÖ vom 18.2.2014, LVwG-NK-13-0002).

Darüber hinaus wird im Spruch des Straferkenntnisses zu *** angelastet, dass die Beschwerdeführerin die „Unterlagen zur Überprüfung des den Arbeitnehmern nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts (Lohnunterlagen) [...] nicht bereitgehalten“ habe. Diese Tatanlastung, nämlich die erforderlichen Lohnunterlagen nicht bereitgehalten zu haben, ist mangels ausreichender Konkretisierung nicht als ausreichende die Verjährung hemmende Verfolgungshandlung zu qualifizieren: Der Begriff "Lohnunterlagen" in § 7d AVRAG ist ohne nähere Konkretisierung zu unbestimmt, um die Grundlage für eine Bestrafung bilden zu können. Der Beschwerdeführerin hätte vielmehr genau vorgeworfen werden müssen, welche von § 7d AVRAG gemeinten Lohnunterlagen

bei der Kontrolle nicht vorgelegt worden seien, was jedoch innerhalb der Frist des

§ 31 Abs 1 VStG unterblieben ist. Auch in dieser Hinsicht mangelt es dem Spruch daher an der erforderlichen Konkretisierung (vgl VwGH 13.12.2018, Ra 2017/11/0301).

Aus all den angeführten Gründen entspricht der Spruch nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG und ist das angefochtene Straferkenntnis daher mit Rechtswidrigkeit behaftet.

1.1.3. Zur Anwendung des AVRAG auf den gegenständlichen Sachverhalt

Den Ausführungen der Finanzpolizei auf Seite 2f ihrer Stellungnahme ist nicht zu folgen.

Soweit die Finanzpolizei nämlich weitgehend unreflektiert die LSDB-Richtlinien 2015 des BMASK vom Mai 2015 wiedergibt, wonach das AVRAG nicht ausdrücklich vorsehe, dass das grenzüberschreitende Tätigwerden auf einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrag beruhen müsse, ignoriert sie sowohl dem Umstand, dass mit § 7b AVRAG die RL 96/71/EG (EntsendeRL) umgesetzt worden ist (Wolfsgruber in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitrecht2 [2011] RZ 1 zu § 7b AVRAG) als auch die Tatsache, dass die LSDB-Richtlinien 2015 des BMASK vom Mai 2015 nicht nur dies bestätigen, sondern per se ausdrücklich nur einen allgemeinen Auslegungsbehelf zum LSDB-G darstellen.

Es mag daher zwar zutreffend sein, dass die LSDB-Richtlinien 2015 § 7b AVRAG einen weiten Entsendebegriff zu Grunde legen, doch erfolgt dies vor dem ausdrücklichen Hintergrund, auch kurzfristige Dienstreisen und damit verbundene Arbeitsleistungen dem Anwendungsbereich des § 7b AVRAG zu unterstellen (Arg: „Grundsätzlich sind damit auch nur kurzfristige Dienstreisen und die damit verbundenen Arbeitsleistungen (etwa Teilnahme an einer geschäftlichen Besprechung oder Gespräche mit potentiellen Neukunden) als Entsendung

i.S.d. § 7b AVRAG zu qualifizieren").

Bedenkt man, dass genau diese Auslegung samt den entsprechenden Beispielen dem Ausnahmekatalog des § 7b Abs 1a AVRAG widerspricht, welcher im Übrigen auch in den LSDB-Richtlinien 2015 Erwähnung findet, kann man zwangsläufig nur zu dem Ergebnis gelangen, dass eine weite und der ausdrücklichen Intention und Formulierung der Entsende-RL widersprechende Auslegung des Entsendebegriffes gerade nicht dem § 7b AVRAG zu Grunde gelegt werden kann.

Richtigerweise ist § 7b AVRAG daher auf jenen Anwendungsbereich zu reduzieren, der auch vom Unionsrecht vorgegeben und durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung zuerkannt werden ist. Bloße Auslegungsbehelfe vermögen diese Auffassung nicht zu erschüttern.

Ungeachtet dessen wird in der LSDB-Richtlinien 2015 unter Pkt 7.8 wie folgt ausgeführt:

„Erfolgt daher der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich auf Grund

eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags, den das Transportunternehmen mit einem in Österreich tätigen Leistungsempfänger geschlossen hat, findet nach Ansicht des Sozialministeriums die Entsende-RL Anwendung und liegt grundsätzlich eine zu meldende Entsendung vor.“

[Unterstreichungen durch den Schriftsatzverfasser]

Sehen daraus ergibt sich, dass selbst die LSDB-Richtlinien 2015 jedenfalls von einem zwischen Transportunternehmen und einem in Österreich tätigen Leistungsempfänger abgeschlossenen Vertrag und sohin von einer Entsendung im engeren Sinn ausgehen.

Damit wird auch der herrschenden Auffassung entsprechen, wonach § 7b AVRAG nur Entsendungen ieS erfasst, dh das grenzüberschreitende Tätigwerden von Arbeitnehmern im Rahmen von Werk- oder Dienstleistungsverträgen ihres Arbeitgebers mit einem österreichischen Auftraggeber (vgl Wolfsgruber in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitrecht2 [2011] Rz 4 zu § 7b AVRAG; VwGH vom 26.2.2015, Ro 2014/11/0100; Artikel 1 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen).

Es besteht daher aus diesem Grund kein Anlass, § 7b AVRAG einen anderen Bedeutungsinhalt bzw Anwendungsbereich zu unterstellen, als ihn die Entsende-RL vorgegeben hat.

Soweit die Finanzpolizei weitere ausführt, dass nur das maritime Personal von der Entsende-RL ausgenommen sei, wird auf Pkt 14. des Addendums zum Entwurf eines Protokolls über die 1948. Tagung des Rates (Arbeit und Soziales) am 24. September 1996 (9916/96 ADD1), verwiesen, in dem sich folgende Erklärung zu Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a findet:

Der Rat und die Kommission haben erklärt

[...]

Soweit die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, findet Artikel 1 Absatz 3

Buchstabe a keine Anwendung in folgenden Fällen:

bei Arbeitnehmern, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg durchführt.

[Unterstreichungen durch den Schriftsatzverfasser]

Nachdem im vorliegenden Fall keine Feststellungen dazu existieren, dass ein Dienstleistungsvertrag mit einem österreichischen Dienstleistungsempfänger vorliegt und es sich um Güterbeförderungen auf der Straße handelt, ist unter Berücksichtigung des Addendums zum Entwurf eines Protokolls über die 1948. Tagung des Rates (Arbeit und Soziales) am 24. September 1996 (9916/96 ADD1) die gegenständliche Tätigkeit der beiden Fahrer schon aus diesem Grund nicht als Entsendung gemäß Art 1 Abs 3 lit a der Richtlinie anzusehen.

Dies deckt sich sowohl mit den unter Nr. 23 festgehaltenen Begründung der Kommission zum Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 1.8.1991 (KOM(91) 230 endg. - SYN 346; ABI. C 225 vom 30.8.1991) als auch mit den Erläuterungen zu IA 1103/A XX GP, Seite 12 zur Novelle des § 7b AVRAG, BGBI. Nr. 120/1999, in denen ausdrücklich festgehalten ist:

„Keine Anwendung findet die Entsenderichtlinie auf Arbeitnehmer, die normalerweise

im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden

oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, [...]“

[Anmerkung: Hervorhebungen durch den Schriftsatzverfasser]

1.1.4. Zur Beurteilung der AN-Eigenschaft nach österreichischem Recht:

Festzuhalten ist, dass sich aus der bloßen Tatsache, dass die Kontrolle durch österreichische Beamte erfolgt ist, nicht ergibt, dass auch österreichisches Recht zur Anwendung gelangt. Vielmehr handelt es sich vorliegend um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt, sodass gegenständlich der Anwendungsvorrang des Unionsrechts greift. Das Rechtsverhältnis zwischen dem ausländischen Unternehmen, der C s.r.o. (iF „C“), welches von der Beschwerdeführerin vertreten wird, und den beiden Fahrern E und D, ist daher nach dem anzuwendenden ausländischen Recht zu prüfen.

Die Ansicht der Finanzpolizei, es sei „vermessen“, dass eine inländische Behörde einen Sachverhalt nach ausländischem Recht zu beurteilen hat, kann daher nicht geteilt werden. Abgesehen davon, dass die Anwendung ausländischen Rechts durch österreichischen Behörden bei entsprechenden Sachverhalten grundsätzlich gebeten ist, würde jede andere Auffassung Art 56 AEUV widersprechen. Unter einem wird darauf hingewiesen, dass die Ermittlung des ausländischen Rechts nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Bereich der Tatfrage zuzuordnen ist (vgl zB VwGH 21.11.2017, Ro 2015/12/0017). Schon aufgrund der nicht erfolgten Ermittlung des erforderlichen ausländischen Rechts ist das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Gegenständlich sind daher sowohl der zwischen den Fahrern und der C abgeschlossene Vertrag (iF nur noch als „Vertrag“ bezeichnet) als auch die konkrete Tätigkeit der Fahrer nach dem anzuwendenden slowakischen Recht zu beurteilen.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es unstrittig ist, dass die beiden Fahrer D und E zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Übertretung über eine Gewerbeberechtigung nach slowakischem Recht verfügt haben. Sie waren daher auch als selbständige Unternehmer zur Bereitstellung von Kurierdiensten mit Fahrzeugen bis zu einem Gesamtgewicht von 3,5 t im Straßengüterverkehr berechtigt.

Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass eine selbständige Erbringung dieser Tätigkeit, nämlich Bereitstellung van Kurierdiensten mit Fahrzeugen bis zu einem Gesamtgewicht von 3,5 t im Straßengüterverkehr, möglich und nach slowakischem Recht auch vorgesehen ist. Jede andere Auffassung würde dieses Gewerbe seines Anwendungsbereiches berauben.

Tatsächlich wurde die Leistung im gegenständlichen Fall auch im Rahmen der selbständigen Tätigkeit erbracht:

Wie sich aus der Aussage des Zeugen D in der Verhandlung vom 12.3.2019 ergibt, war dieser aufgrund der Gewerbeberechtigung berechtigt, fremde LKWs zu lenken. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes keiner eigenen Fahrzeuge/LKWs bedarf. Dass der Fahrer das Fahrzeug von der C zur Verfügung gestellt bekommen hat, ist für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit daher nicht schädlich.

Ebenso wenig schädlich ist, dass der Fahrer keine Kästen bzw Betriebsausgaben im Zusammenhang mit der Tätigkeit gehabt hat, zumal er in seiner Einvernehme ausführte, dass er ein Einnahmenbuch entsprechend der slowakischen Gesetze geführt hat, woraus sich wiederum ergibt, dass eine nach slowakischen Gesetzen ausgeübte selbstständige Tätigkeit nicht voraussetzt, dass der Gewerbetreibende auch Betriebsausgaben hat.

Weitere sagte der Zeuge D aus, dass er im Krankheitsfall keine Entlohnung erhält, sondern der vertraglich vereinbarte Pauschalbetrag gekürzt wird, was ebenfalls für eine selbständige Tätigkeit spricht.

Ferner hat der Zeuge D angegeben, dass er als slowakischer Gewerbetreibender selbst krankenversichert ist und die Beiträge zur, Krankenversicherung selbst bezahlt sowie auch seine Steuererklärung selbst macht. Sein Büro betrieb er an seinem Hauptwohnsitz, was selbst nach österreichischem Recht im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit durchaus üblich ist.

Auch der Zeuge E bestätigte in seiner Aussage, dass er als Gewerbetreibender nur für das bezahlt wird was er tatsächlich leistet. Auch dieser Zeuge gab an, dass er als Selbstständiger krankenversichert gewesen ist und die Steuererklärung selbst erledigt hat bzw sich hierzu einmal im Jahr eines Dritten bedient hat. Des Weiteren führte der Zeuge auf Nachfrage aus, dass er keine Angaben dazu machen kann, wie viele Personen bei der C beschäftigt gewesen sind, was für sich genommen schon dagegen spricht, dass der Zeuge in den Betrieb der C eingegliedert gewesen ist.

Wäre er dies gewesen, hätte er nämlich konkrete Angaben zur Anzahl der Beschäftigten machen können.

Selbst wenn man daher der Ansicht der Finanzpolizei, wonach die Einstufung als Werkvertrag bzw Dienstvertrag österreichischem Recht unterliegt, folgen sollte, ergäbe sich im Sinne einer „Gesamtbetrachtung“ Folgendes:

1. Zu: die Verrichtung der Tätigkeit erfolgt nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers:

Beide Fahrer verfügen im Betrieb der Beschwerdeführerin über kein Büro. Einer der Fahrer hat ein Büro an seinem Hauptwohnsitz eingerichtet.

2. Zu: eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit:

Da die Beschwerdeführerin regelmäßige Transporte nach Österreich organisierte

und sie mit der Durchführung die Kurierfahrer D und E

beauftragte, ist wenig verwunderlich, dass eine gewisse Regelmäßigkeit auch in

diesen Werkvertragsverhältnissen zu erkennen ist. Dies ist in dieser Branche

durchaus üblich.

3. Zu: die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung:

Hierzu gibt es keine Feststellungen oder Beweisergebnisse. Grundsätzlich ist aber

auch dieser Punkt nicht erfüllt. Denn tatsächlich gab der Zeuge E an, dass

sich die F GmbH in Österreich (iF „F“) – und nicht die C -

Verhinderungsfall um einen Ersatzfahrer gekümmert hätte. Darüber hinaus hätten

die Fahrer aber auch zuverlässige und ordentlich geschulte Subunternehmer einsetzen können.

4. Zu: Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der

Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "stille" Autorität):

Beide Fahrer gaben an, den Arbeitsbeginn und die Arbeitsrouten frei wählen zu

können. Die Fahrer begannen ihre Tätigkeit auch zu unterschiedlichen Zeiten. Die

Fahrtreuten wurden ihnen nicht vorgegeben. Ungeachtet dessen ist es aber natürlich so, dass vereinbarte Be- und Entladetermine, wie es bei Frachtaufträgen üblich ist, einzuhalten sind. In diesem Zusammenhang wird auf Art 4.1 des zwischen den Fahrern und der C geschlossenen „Vertrag über die Gewährung von Fachdienstleistungen“ hingewiesen, wonach die Beauftragung der Fahrer per E-Mail, telefonisch bzw per SMS erfolgte und sich die Fahrer - bei sonstiger Vertragsstrafe iHv € 15,- für jede begonnene Stunde - zur unmittelbaren Leistungserbringung verpflichteten. Die vorgesehene Pönale spricht jedenfalls gegen die Einstufung als Arbeitsverhältnis.

5. Zu: die Berichterstattungspflicht:

Grundsätzlich treffen auch einen Selbständigen Berichterstattungs- und Informationspflichten und hat dieser den Werkunternehmer, wenn beispielsweise Fristen einzuhalten sind und er in Verzug gerät, zu informieren. Dies ergibt sich schon aus den werkvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten.

Dass sich die beiden Fahrer im Krankheitsfall abmelden mussten, weist daher nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin, sondern dient vielmehr dazu, die Einteilung von Fahrern zu disponieren, damit die auszuliefernden Pakete fristgerecht an die Empfänger zugestellt werden können. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptung der Finanzpolizei, wonach die beiden Fahrer im Krankheitsfall Urlaub hätten nehmen müssen, jeder Grundlage entbehrt. Selbst wenn der Zeuge E angab, er hat, als er krank war, Urlaub genommen, so war dies einerseits seine eigene Entscheidung. Andererseits basierte dies offenkundig auf der Überlegung, dass die vereinbarte Pauschale im Krankheitsfall gekürzt wird, während er sich 15 Tage Urlaub ausverhandelt hat, in denen er die Pauschale weiterhin erhält. Dies spricht lediglich für das Verhandlungsgeschick des selbständigen Gewerbetreibenden und führt keinesfalls zu einer Qualifizierung der Tätigkeit als Dienstvertrag bzw als Arbeitsverhältnis. Ob der Weiterbezug eines vereinbarten Entgeltes an einen Selbständigen üblich ist, ist entgegen der Ansicht der Finanzpolizei nicht nach österreichischen Maßstäben zu beurteilen. Doch selbst wenn dies so wäre, herrscht auch in Österreich Vertragsfreiheit und können derartige Regelungen zwischen Unternehmern getroffen werden.

6. Zu: die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers:

Es mag zwar wichtig sein, dass der Lkw von der C gestellt werden ist, allerdings

ist das Lenken fremder Fahrzeuge im Rahmen der slowakischen Gewerbeberechtigung zulässig und spricht auch dies daher nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit bzw für ein Dienstverhältnis.

7. Zu: das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer:

Im vorliegenden Fall ist es grundsätzlich zutreffend, dass die beiden Fahrer die

Transporte für die C und die F erbracht haben. Dies ist aber in der Transportbranche durchaus üblich und war auch die Auftragslage entsprechend gut, sodass auch dieser Punkt nicht für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht.

8. Zu: die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot):

Dieser Punkt trifft nicht zu. Der gegenständliche Vertrag sieht zwar eine Konkurrenzklausel vor, allerdings entspricht diese Konkurrenzklausel einer üblichen Bestimmung in Verträgen zwischen Unternehmen. Insbesondere bei der Vereinbarung in VII Iit a), wonach der Fahrer nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung im Unternehmensgegenstand der C tätig sein und mit Firmen, die mit der C in Geschäftsbeziehung stehen, kontrahieren wird, handelt es sich um eine gängige und wettbewerbskonforme Vertragsbestimmung, die dazu dient, den Kundenstamm der C zu schützen. Dies schränkt die Fahrer jedoch nicht in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit ein, zumal der Kundenstamm der C überschaubar ist und es eine Vielzahl von Unternehmen am Markt gibt, die Transportleistungen in Anspruch nehmen, sodass eine Einschränkung der selbständigen Tätigkeit der Fahrer jedenfalls nicht vorliegt.

9. Zu: die Entgeltlichkeit:

Wie bereits ausgeführt, erbringen sowohl Selbstständige als auch unselbständig

Beschäftigte ihre Leistungen gegen Entgelt, weshalb allein aus diesem Punkt keine Arbeitnehmereigenschaft im Vergleich zu einer Tätigkeit als Selbständiger abgeleitet werden kann. Im Gegensatz zu unselbständig Beschäftigten erhalten Selbstständige jedoch im Falle einer unterbliebenen Leistungserbringung regelmäßig kein Entgelt, was auch hier der Fall ist, zumal die vereinbarte Pauschale im Krankheitsfall aliquot gekürzt wird. Dass die Fahrer für eine bestimmte Anzahl von Tagen im Jahr auch dann Entgelt erhalten, wenn sie nicht arbeiten, sondern „Urlaub nehmen“, ist Ergebnis vertraglicher Verhandlungen und widerspricht ebenfalls keiner selbständigen Tätigkeit.

10. Zu: die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt:

Diese Frage stellt sich bei jedem Subunternehmerverhältnis und ist dieses Merkmal daher auch nicht geeignet - vollkommen losgelöst vom Sachverhalt - eine wirtschaftliche Abhängigkeit aufzuzeigen.

Aus einer - nach österreichischem Recht - angestellten Gesamtbetrachtung ergibt sich daher ebenfalls, dass die Kriterien für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen. Schon daraus ist abzuleiten, dass im vorliegenden Fall kein Arbeitsverhältnis der Fahrer zur C vorliegt.

Überdies ist darauf hinzuweisen, dass das Gesetz nicht definiert, wer „Arbeitgeber“ bzw „Arbeitnehmer“ iSd AVRAG ist. Gemäß § 1 Abs 1 AVRAG gilt dieses Gesetz für „Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen“. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgeführt hat (vgl zB VwGH vom 08.09.2016, Ra 2014/11/0083) wird mit dieser Formulierung zum Ausdruck gebracht, dass der persönliche Geltungsbereich des AVRAG insofern mit der Vertragstheorie korrespondiert, als für die Anwendbarkeit des Gesetzes die Arbeitnehmer- bzw Arbeitgebereigenschaft iSd Arbeitsvertragsrechts zu prüfen ist, wobei zu beachten ist, dass „arbeitnehmerähnliche“ Personen nicht als „Arbeitnehmer“ iSd der hier maßgeblichen Bestimmungen, des AVRAG anzusehen sind - vgl VwGH vom

22.06.2017, Ra 2017/11/0112).

Selbst wenn im vorliegenden Fall daher einzelne Kriterien für ein Arbeitsverhältnis sprechen würden, so konnten die beiden Fahrer angesichts des vorliegenden Vertrags sowie der tatsächlichen Gegebenheiten maximal als arbeitnehmerähnliche Personen qualifiziert werden, sodass auf diese die Bestimmungen des AVRAG jedenfalls nicht anzuwenden sind.

Unter Berücksichtigung des Gesamtbildes kann daher nur der Schluss gezogen werden, dass es sich bei den beiden Fahrern um selbständige Unternehmer/Gewerbetreibende handelt. Ein Arbeitsverhältnis zur C lag nicht vor und kommt das AVRAG daher nicht zur Anwendung und eine Bestrafung der Beschwerdeführerin nicht in Frage.

Beweis:

SOabgeführtes Beweisverfahren

PVEinvernahme der Beschwerdeführerin

1.1.5. Zu den sonstigen rechtlichen Rechtswidrigkeiten

Auch die Ausführungen der Finanzpolizei unter Pkt 4. ihrer Stellungnahme gehen ins Leere.

Fakt ist, dass es sich bei der C s.r.o um ein wirtschaftlich selbständiges Unternehmen handelt.

Fakt ist auch, dass es sich bei der F um ein gänzlich anderes, wirtschaftlich selbständiges Unternehmen handelt. Wiewohl die F von Herrn G als Geschäftsführer geleitet worden ist, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass es irgendwelche über eine übliche Geschäftsbeziehung hinausgehende Verflechtungen zur C gegeben hat.

Würde man nun - der abzulehnenden Auffassung der Finanzpolizei folgend - davon ausgehen, dass die Abmeldung zur Sozialversicherung bei der F für den gegenständlichen Sachverhalt relevant wäre, müsste man dies zwangsläufig immer dann unterstellen, wenn verschiedene unternehmen zufällig von Familienmitgliedern geführt werden und miteinander kontrahieren. Demnach müsste sich jedes dieser Unternehmen (negativ) zurechnen lassen, dass es eine Person beauftragt hat, die zuvor bei einem von einem Familienmitglied geführten Unternehmen aus einem Dienstverhältnis entlassen/gekündigt worden ist. Da dies nicht einmal im Verhältnis verbundener Unternehmen bzw zwischen Konzernmüttern und -töchtern angenommen werden kann, kann dies umso weniger dann gelten, wenn es

sich um zwei selbständige juristische Personen handelt.

Beweis:

PVEinvernahme der Beschwerdeführerin

2.Stellungnahme zu den im Akt aufliegenden Urkunden

2.1.Vertrag über die Gewährung von Fachdienstleistungen

Wie sich aus dem gegenständlichen zwischen den Fahrern und der C geschlossenen „Vertrag über die Gewährung von Fachdienstleistungen“ ergibt, erfolgte die Auftragsvergabe an die Fahrer per E-Mail, telefonisch bzw per SMS (Art IV.1 des Vertrags) und verpflichtete diese zur unmittelbaren Leistungserbringung, bei sonstiger Vertragsstrafe iHv € 15,- für jede begonnene Stunde. Diese Bestimmung ist für ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis unüblich, zumal die unselbständige Erbringung einer Dienstleistung regelmäßig nur ein Bemühen voraussetzt, jedoch weder einen Erfolg (rechtzeitiger Transport eines Paketes) noch eine Vertragsstrafe bei Verzug.

Des Weiteren wird im Vertrag unter Pkt V.1. ein pauschales Entgelt in Höhe von € 1200 vereinbart, wobei bei einer verminderten Dienstleistung ein adäquater Betrag von der Pauschale abgezogen wird. Auch dies spricht gegen ein Dienstverhältnis.

Weitere wird unter Pkt V.2. festgehalten, dass sich der Fahrer binnen 10 Tagen nach Ablauf des Kalendermonats zur Rechnungslegung verpflichtet. Auch dies ist bei unselbständiger Beschäftigung grundsätzlich nicht der Fall, sondern schuldet der Arbeitgeber in einem Dienstverhältnis regelmäßig die fristgerechte Überweisung des Arbeitsentgeltes auf das Konto des Dienstnehmers ohne Rechnungslegung.

Überdies ist auch die Verschwiegenheitsklausel in Punkt VI. des Vertrags kein Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Tatsächlich ist es schon nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich, sowohl Dienstnehmer als auch andere Vertragspartner zur Geheimhaltung personenbezogener Daten zu verpflichten und werden von dieser Klausel auch Geschäftsgeheimnisse umfasst.

Betreffend die Konkurrenzklausel unter Punkt VII. des Vertrages wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um keine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Fahrer, sie dient bereits nach ihrem Wortlaut lediglich dem Schutz des Kundenstammes der C und ist dies auch legitim.

Punkt Vlll. des Vertrags legt Sanktionen fest und verpflichtet sich die C darin zur Zahlung von Verzugszinsen. Des Weiteren wird der Fahrer im Fall des Verzuges zu einer Vertragsstrafe von € 15 für jede begonnene Stunde verpflichtet und wird darüber hinaus bei Verletzung der Verschwiegenheits- bzw Konkurrenzklausel eine Vertragsstrafe von € 166.000 festgelegt, wobei ein allfälliger Schadenersatz bzw entgangener Gewinn der C hiervon unberührt bleibt. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedenfalls um keine arbeitsvertragsrechtlichen Bestimmungen und bestätigen diese vielmehr, dass es sich gegenständlich um einen zwischen Unternehmern abgeschlossenen Vertrag handelt.

Dies trifft auch für die unter Punkt IX. festgelegte Vertragsdauer zu. Der Vertrag wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, was ebenfalls nicht gegen die Annahme eines zwischen zwei Unternehmern abgeschlossenen Vertrages spricht.

Schließlich bestätigen auch die Schlussbestimmungen die Einstufung als Werkvertrag. Hier wird ausdrücklich auf die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches verwiesen und überdies festgehalten, dass der Vertrag den slowakischen Gesetzen unterliegt.

Aus all dem kann daher nur der Schluss gezogen werden, dass die beiden Fahrer D und E keine Arbeitnehmer der C s.r.o. sind und auch in keinem wie immer gearteten persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis im Sinne einer unselbständigen Erwerbstätigkeit stehen.

Beweis:

SOabgeführtes Beweisverfahren

URim Akt aufliegender Vertrag über die Erbringung vcn Fachdienstleistungen

PVEinvernehme der Beschwerdeführerin

2.2.Zur Niederschrift vom 28.09.2015 (Fahrer D)

Aus der Niederschrift vom 28.9.2015 ergibt sich, dass das vom Fahrer D gelenkte Fahrzeug der C gehört, wobei hierzu auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.

Des Weiteren ergibt sich aus der Niederschrift, dass

- Auftraggeber des Transportes die F gewesen ist und die geschuldete Leistung

daher dieser gegenüber erbracht wurde;

- der Fahrer am Einsatzort von einem Disponenten bzw anderen Fahrern der F

eingewiesen werden ist und deren Weisungen unterlag;

- Disponenten der F die Arbeitsaufzeichnungen vorgenommen haben;

- die Roll-Karte vom Disponenten der F an den Fahrer ausgegeben wurde;

- der Fahrer einen Krankheitsfall auch an die F melden musste und diese Fahrer

der F zwecks Übernahme der Transporte eingeteilt hat.

Selbst wenn man daher entgegen der obigen Ausführungen davon ausgehen sollte, dass der Fahrer D nicht selbständig tätig gewesen ist - was ausdrücklich bestritten wird - ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung, dass er in Vorrichtung seiner Leistung den Weisungen und der Kontrolle der F unterlag, diese der F gegenüber erbrachte und die F die Vertretung im Verhinderungsfall des Fahrers organisiert hat, wohingegen der Fahrer von der C lediglich das Fahrzeug zur Verfügung gestellt bekam und das pauschal vereinbarte Entgelt bezog.

Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Fall nicht von einem Arbeitsverhältnis zur C bzw einer Entsendung durch die C ausgegangen werden, sondern liegen vielmehr die Merkmale für eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wobei die F im gegenständlichen Fall als Beschäftiger zu qualifizieren wäre.

Gemäß § 4 Abs 2 AÜG liegt eine Arbeitskräfteüberlassung dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen „des WerkbestelIers abweichendes unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach der Rechtsprechung des VwGH liegt Arbeitskräfteüberlassung bereits dann vor, wenn auch nur eine der 4 Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG erfüllt ist oder einige der in diesen Ziffern genannten oder ihnen gleichwertigen Tatbestandselemente gegeben sind.

Gegenständlich wurde der Fahrer von der F zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt, er war in den Betrieb der F bzw in die betrieblichen Arbeitsabläufe gleich wie die Stammbelegschaft eingegliedert und unterlag deren Fachaufsicht, er hatte die Weisungen der F zu befolgen und schließlich wurde durch den Fahrer kein von den Produkten/Dienstleistungen/Zwischenergebnissen der F der F abweichendes/unterscheidbares und der C zurechenbares Werk hergestellt bzw an dessen Herstellung mitgewirkt.

Sofern die belangte Behörde daher nicht von der selbstständigen Erwerbstätigkeit des Fahrers ausgegangen ist, hätte sie zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass im vorliegenden Fall die Merkmale einer Arbeitskräfteüberlassung vorliegen.

Diese Auffassung würde auch in dem im Akt aufliegenden und zwischen C und F abgeschlossenen Vertrag Deckung finden, da in diesem insbesondere vereinbart wurde, dass die F die Be- und Entladung der Fahrzeuge durchführt, den Sendungseingang auf Schäden und Vollständigkeit prüft, im Namen der C Lieferungen entgegennimmt sowie diese an Frächter weiterverlädt, die täglichen Zustelltouren disponiert, die Kommunikation mit den Systempartnern erledigt und für allfällige Schäden nach CMR, die in ihrem Verantwortungsbereich entstehen, einsteht.

Vor diesem Hintergrund hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Bestimmungen des AVRAG insbesondere von § 7b und § 7b leg cit, jedenfalls nicht anwendbar sind, weil entweder eine selbständige Beschäftigung der beiden Fahrer oder eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, die jedoch den Bestimmungen des AÜG unterliegt (vgl Wolfsgruber in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht2 [2011] Rz 2 § 7b AVRAG). In diesem Zusammenhang wird auch auf § 7d Abs 2 AVRAG verwiesen, wonach die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung den/die inländische/n Beschäftiger/in trifft. Ausgehend von den obigen Ausführungen wäre dies somit die F.

Beweis:

SOabgeführtes Beweisverfahren

URim Akt aufliegender Vertrag über die Erbringung von Fachdienstleistungen

URim Akt aufliegende Niederschrift (Fahrer D) vom 28.09.2015

PVEinvernehme der Beschwerdeführerin

2.3.Zur Niederschrift vom 18.05.2017 (Fahrer E)

Die obigen Ausführungen unter Pkt 2.2. gelten grundsätzlich auch in Bezug auf den Fahrer E. Auch dieser gab in der Niederschrift vom 18.5.2017 unter anderem an, dass er die Lieferadressen für Österreich von der F erhalten hat und einen allfälligen Krankheitsfall sowohl der C als auch der F hätte bekannt geben müssen. Das Weiteren führte er aus, dass er an 5 Tagen der Woche für die F gearbeitet hat.

Auch im Fall des Fahrers E hätte die Behörde daher bei Verneinung der vorliegenden selbständigen Tätigkeit zum Ergebnis gelangen müssen, dass kein Arbeitsverhältnis samt Entsendung durch die C, sondern nur eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliegen kann, die dem Regime des AÜG folgt.

Beweis:

SOwie bisher

2.4.Ergebnis

Aus all den obigen Gründen steht daher fest, dass es sich bei den beiden Fahrer E und D um selbständig Erwerbstätige handelte und kein Arbeitsverhältnis zur C bzw keine Entsendung durch die C stattgefunden hat, sodass auch keine Bestrafung nach den Bestimmungen des AVRAG erfolgen kann.

Selbst für den Fall, dass eine selbstständige Erwerbstätigkeit der beiden Fahrer verneint werden sollte, liegen jedoch im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich um eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung an die F handelt. Auch in diesem Fall würden nicht die Bestimmungen des AVRAG, sondern jene des AÜG zur Anwendung gelangen. Vor diesem Hintergrund ist das angefochtene Straferkenntnis jedenfalls ersatzlos aufzuheben.“

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.03.2019 gab der Zeuge E unter Wahrheitserinnerung an, dass die Beschwerdeführerin bis April 2017 seine Arbeitgeberin gewesen sei. Dann sei er auf einen österreichischen Vertrag umgestiegen. Er habe für die F Pakete zugestellt, von der C habe er sein Entgelt auf sein Konto überwiesen erhalten. Er sei täglich in der Früh mit dem Firmenauto der C aus der Slowakei nach *** gefahren, habe die Pakete dort eingeladen und habe diese an die von der F GmbH bekanntgegebenen Adressen ausgeliefert. Ab 01.04.2017 sei er bei der F als Fahrer angestellt gewesen und sei ab diesem Zeitpunkt mit seinem Privat-PKW aus der Slowakei nach *** gefahren. Er sei im Besitz eines slowakischen Gewerbescheines gewesen als Fahrer und Zusteller. Manchmal habe er auch Pakete aus *** zur F gebracht. Das Firmenauto sei das Auto der C gewesen, habe er selbst keines. Er sei nur für die C und die F gefahren. Er habe fünf Tage die Woche Pakete ausgeliefert und monatlich 1.200 Euro netto erhalten. Sei dies ein Pauschalbetrag gewesen unabhängig von den geleisteten Stunden. Das Mobiltelefon sei von der F zur Verfügung gestellt worden. Er könne nicht genau sagen, ob die Treibstoffrechnungen für das Firmenauto Herr oder Frau A oder G bezahlt hätten. Er habe jedenfalls keinerlei Betriebsmittel gehabt. Die Rechnungen habe er geschrieben, er habe an die C eine Rechnung in der Höhe von 1.200 Euro monatlich gelegt. Die Krankenversicherung in der Slowakei habe er selbst bezahlt. Bei der F sei seine Ansprechperson Herr G gewesen, habe diese ca. 15 Personen beschäftigt. Bei der Firma C könne er hinsichtlich der Zahl der Beschäftigten keine Angaben machen. Als Paketzusteller hätten Herr D, er und dann noch ein Kollege gearbeitet. Er hätte jeden Monat 1.200 Euro bekommen, auch wenn er Urlaub genommen oder krank gewesen wäre. Wenn er krank gewesen wäre, hätte sich die C oder F um einen Ersatzfahrer gekümmert, nicht er. Er habe für das Fahrzeug der C kein Entgelt leisten müssen, sei ihm dieses zur Verfügung gestellt worden.

D sagte in der öffentlich mündlichen Verhandlung als Zeuge aus, dass er von 2014 bis 2017 für die C gearbeitet und von 2017 bis 2018 für die F gearbeitet habe. Die F sei nunmehr in Konkurs. Er sei in der Früh zum Firmensitz der C gefahren, habe dort Pakete oder Paletten in das Firmenauto der C eingeladen und sei dann nach *** gefahren. Dort habe er weitere Waren geladen und habe diese nach dem Zustellplan ausgeliefert. Diesen Zustellplan habe er von Herrn G erhalten. Er habe einen Vertrag mit der C gehabt, habe eine slowakische Gewerbeberechtigung für Warentransporte bis 3,5t gehabt. Er hätte kein eigenes Büro gehabt. Sein Büro sei sein Hauptwohnsitz gewesen. Er sei mit dem Auto der C nur für die C Und die F gefahren. Er habe monatlich von der C den vereinbarten Betrag von 1.200 Euro bekommen, keinerlei Kosten bzw. Betriebsausgaben gehabt. Es sei alles von der C bezahlt worden, die Kosten für das Tanken, das Service und die Versicherung des Autos. Auch im Falle eines Schadens bei den Pakten sei keine Vereinbarung getroffen worden. Er habe nie Schadenersatz leisten müssen. Er sei nie krank gewesen. Ihm sei mündlich zugesagt worden, dass er 15 Tage Urlaub im Jahr bezahlt bekomme, sei dies im Vertrag jedoch nicht schriftlich festgehalten. Die Krankenversicherung habe er in der Slowakei selber einbezahlt und auch die Steuererklärung selbst gemacht. Es sei ihm keine genaue Arbeitszeit vorgegeben worden, habe jedoch täglich um 8 Uhr in *** begonnen und acht bis zehn Stunden am Tag gearbeitet. Er habe keine Buchhaltung geführt, habe nur ein Einnahmenbuch entsprechend der slowakischen Gesetze geführt. Der Vertrag den er abgeschlossen habe, habe beinhaltet, dass er mit dem Fahrzeug der Firma als Fahrer arbeiten habe müssen, sei ein Pauschalbetrag von 1.200 Euro monatlich vereinbart gewesen, habe er diesen Betrag auch bekommen, wenn er nicht gearbeitet habe, das heißt, wenn er im Urlaub oder krank war. Für den Krankheitsfall habe er keinen Ersatzfahrer stellen müssen.

Das erkennende Gericht legt nach dem durchgeführten Beweisverfahren folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt seiner Entscheidung als erwiesen zu Grunde:

4.Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin war zum Tatzeitpunkt dem 28.09.2016 das gemäß

§ 9 zur Vertretung nach außen berufene Organ der C s.r.o. die ihren Sitz in ***, ***, hat. Anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes *** am 28.09.2016 in ***, ***, ***, dem Betriebsgelände der Firma F GmbH, wurden D, geb. ***, slowakischer Staatsangehöriger, und E, geb. ***, slowakischer Staatsangehöriger, als Fahrer von Firmenautos der C s.r.o. (in der Folge C) angetroffen. Beide wurden vor Ort, da im Zuge der Kontrolle weder eine Meldung (ZKO3-Meldung über die Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs 3 AVRAG, kein Formular A1 gemäß § 7b Abs 5 AVRAG, kein Sozialversicherungsdokument E101 gemäß

§ 7b Abs 5 AVRAG vorgelegt wurden, keine Lohnunterlagen in deutscher Sprache gemäß § 7d Abs 1 AVRAG bereitgehalten wurden, niederschriftlich befragt sowie eine Abfrage über das Internal Market Information System – IMI durchgeführt. Diese Abfrage ergab, dass die Fahrer als Selbstständige registriert waren und nur für die Firma C tätig waren. D gab auf dem anlässlich der Kontrolle in slowakischer Sprache gehaltenen Personenblatt an, dass er seit September 2014 bei A als Fahrer arbeite, seit 01.05.2006 selbstständig ist und für die C in *** arbeite. Seine tägliche Arbeitszeit betrage 8 Stunden und er erhalte monatlich

1.200 Euro. Er erhalte einen Gehaltszettel.

E gab auf dem in slowakischer Sprache gehaltenen Personenblatt an, dass er von A Arbeitsanweisungen erhalte, seit März 2016 selbstständig sei und für die C von Montag bis Freitag 8 Stunden als Lieferant arbeite, 1.200 Euro pro Monat netto erhalte.

Anlässlich ihrer am 18.05.2017 von der Finanzpolizei durchgeführten niederschriftlichen Einvernahme gab D an, dass er einen Arbeitsvertrag zu Beginn abgeschlossen habe, dieser Vertrag beinhalte, dass er mit dem Fahrzeug der Firma als Fahrer arbeiten müsse, ein Pauschalbetrag von 1.200 Euro vereinbart sei, er diesen Betrag auch bekommen habe, wenn er nicht gearbeitet habe, auch wenn er im Urlaub oder krank gewesen sei. Mit dem Dienstfahrzeug habe er nicht nachhause fahren können. Er sei mit dem Privat-PKW in die Firma nach *** gefahren, sein Arbeitsbeginn sei gegen 8 Uhr gewesen. Er sei nie krank gewesen, im Krankheitsfall hätte er Frau A angerufen. Die Firma F hätte er nicht verständigt. Wenn er zwei Wochen im Krankenstand gewesen wäre, hätte er auch wohl nur die zwei Wochen bezahlt bekommen. Es habe eine zusätzliche mündliche Vereinbarung zum Arbeitsvertrag dahingehend gegeben, dass er drei Wochen pro Jahr auch bezahlt bekomme, wenn er nicht arbeite. Dies sei eine Art Urlaub, den er auch im Krankenstand hätte verwenden müssen. Sämtliche beweglichen Gegenstände würden der Firme C gehören, Auto, Tankkarte, Handy.

E gab anlässlich seiner Einvernahme am 18.05.2017 an, dass er und D jeden Tag nach Österreich fahren würden, dies fünf Tage die Woche. Der Lieferwagen stehe in der Firma der C und von dort würde er wegfahren. Er fange um 6 Uhr zu arbeiten an, habe er einen Arbeitsvertrag als Selbstständiger mit der Firma C gehabt. Um die Arbeit zu erhalten, habe er einen Gewerbeschein lösen und einen Arbeitsvertrag unterschreiben müssen, dies sei am 01.03.2016 gewesen. Er habe monatlich 1.200 Euro von der Firma C bekommen, dafür habe er Rechnungen an diese Firma gestellt. Wenn er eine Strafe wegen Schnellfahrens erhalten habe, habe diese die Firma C bezahlt und ihm den bezahlten Betrag dann vom Pauschalbetrag abgezogen. Der Lieferwagen gehöre der C. Für das Tanken hätten sie eine Tankkarte von der Firma C und eine Liste geführt. Auch das Diensthandy sei von der Firma C zur Verfügung gestellt worden. Er sei nur für die Firma C gefahren. Mit der Firma F GmbH habe er keinen eigenen Vertrag. Seine Tätigkeit habe sich nur auf das Paketausliefern bezogen. Die Lieferadressen für Österreich habe er von der F GmbH bekommen. Für die Pakete in der Slowakei habe er die Firmen von der C bekommen.

Sowohl D als auch E schlossen mit der C einen Vertrag, in dem sie sich verpflichteten, mit fremden Kraftfahrzeugen von der C bestimmte Strecken zu fahren und Frachtdienstleistungen auszuführen. Für diese Durchführung der Fachdienstleistungen verpflichtet sich die C den Vertragspartnern ein Auto, ein Mobiltelefon, eine Tankkarte zur Verfügung zu stellen. E und D verpflichteten sich die Gegenstände nur in Durchführung dieser Dienstleistungen zu verwenden. Als Belohnung wurde ein Pauschales Entgelt in der Höhe von 1.200 Euro vereinbart, falls die Dienstleistung nicht im ganzen Monat angeboten wird, sollte ein adäquater Betrag von der Pauschale abgezogen werden. Sie verpflichteten sich binnen zehn Tagen nach Ablauf des Kalendermonats eine Rechnung an die C auszustellen. E verpflichtete sich seine Dienste der C ab 01.03.2016 im vollem Umfang zu gewähren. Mit D wurde der Vertrag am 25.09.2014 geschlossen. Auch von D wurde ein derartiger Vertrag mit der C abgeschlossen. Sowohl E als auch D waren im Besitz von slowakischen Gewerbeberechtigungen.

Anlässlich der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 28.09.2016 am Betriebsgelände der F GmbH, die eine Gewerbeberechtigung die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässige Gesamtgewichte insgesamt 3,5t nicht übersteigen hatte und deren Geschäftsführer im Tatzeitpunkt G war, trafen die Organe der Finanzpolizei D und E in den Kraftfahrzeugen mit slowakischem Kennzeichen an. Bei diesen Fahrzeugen handelte es sich um Firmenfahrzeuge der C. Sämtliche Kosten für diese Fahrzeuge wurden von der C beglichen, waren E und D verpflichtet die Paketzustellungen mit Fahrzeugen der C durchzuführen. E und D fuhren mit den Fahrzeugen der C, die zum Teil schon mit Paketen beladen waren, täglich vom Firmensitz der C in *** nach Österreich zur Firma F um dort weitere Pakete und Anweisungen, an welche Personen diese Pakete auszuliefern waren, zu erhalten. Beide erhielten von der C monatlich netto 1.200 Euro pauschal auf ihr Konto überwiesen und legten Rechnungen in der Höhe von 1.200 Euro an die C. Die Treibstoffkosten trug die Firma C, die C stellte E und D Tankkarten sowie ein Mobiltelefon zur Verfügung.

E und D arbeiteten von Montag bis Freitag täglich acht bis zehn Stunden. Sie hätten sich vereinbarungsgemäß vertreten lassen können, was jedoch nicht vorgekommen ist. Auch hatten sie einen Anspruch auf einen bezahlten Urlaub, dies im Widerspruch zu den schriftlichen Vertragsvereinbarungen. Im Krankheitsfall waren sie verpflichtet, dies der Beschwerdeführerin mitzuteilen, hätte sich die C oder F um einen Ersatzfahrer gekümmert, nicht E und D. Für die Benützung der Fahrzeuge mussten sie kein Entgelt leisten, weder E noch D verfügten über eine betriebliche Infrastruktur, beide hatten eine Steuernummer in der Slowakei. Sowohl E als auch D fuhren nur für die C. E war bis 31.03.2017 bei der C beschäftigt, ab 01.04.2017 war er bei der F als Fahrer angestellt.

Mit der Firma F GmbH hatten E und D keinen Vertrag. Die Firma C schloss am 01.01.2017 (sohin nach dem Tatzeitpunkt) mit der F einen Vertrag, wonach die F im Auftrag von C im Namen der C Lieferungen übernimmt und diese an Frächter weiterverlädt, die täglichen Zustelltouren disponiert, die Kommunikation mit den Systempartnern übernimmt, wie Fahrzeuge und Fahrpersonal für tägliche Auslieferungen und Abholungen in Wien, Niederösterreich und Burgenland zur Verfügung stellt.

5.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen sich im Wesentlichen auf die Aussagen der beiden einvernommenen Zeugen D und E sowie den Inhalt der Verwaltungsstrafakten. Unbestritten ist der Zeitpunkt des Abschlusses und der Inhalt der Verträge sowie die Feststellungen, dass E und D für die C Paketzustellungen sowohl in der Slowakei, vorwiegend jedoch in Österreich durchführten, für die Zustellung Kraftfahrzeuge der C benutzten, sämtliche Kosten für diese Kraftfahrzeuge von der C getragen wurden, so auch die Treibstoffkosten und sowohl E als auch D Handys seitens der C erhielten. Dass die beiden über keinerlei betriebliche Infrastruktur verfügten, wurde von diesen in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig ausgesagt. Unbestritten ist auch, dass beide im Besitz von slowakischen Gewerbescheinen für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern sind, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3,5t nicht übersteigt. Auch die Bezahlung der Pauschale von 1.200 Euro netto monatlich an E und D durch die C steht außer Streit. Die Vereinbarungen in den Verträgen, dass sich E und D vertreten lassen können, widersprechen den Aussagen der beiden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach die Beschwerdeführerin im Krankheitsfall verständigt hätte werden sollen und diese einen Ersatzfahrer gesucht hätte. Auch der Umstand, dass ihnen entgegen der vertraglichen Vereinbarung 15 Tage Urlaub im Jahr bezahlt wurden, wurde von den Zeugen glaubwürdig ausgesagt und steht im Widerspruch zu den schriftlichen Vereinbarungen. D gab schließlich im Personenblatt an, dass er Arbeitsanweisungen von *** „J“ erhalte und als Fahrer beschäftigt sei. E gab an, dass er Arbeitsanweisungen von A erhalte und als Lieferant beschäftigt sei.

6.Rechtlich folgt dazu:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) in der gemäß § 19 Abs 1 Z 38 AVRAG auf die sich vor dem 01.01.2017 ereignet habende Sachverhalte weiterhin anzuwendende Fassung vor dem BGBl. I 44/2016 lauten:

㤠7b

(1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt (ausgenommen Beiträge nach § 6 BMSVG und Beiträge oder Prämien nach dem BPG);

[…]

Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in. […]

[…]

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

[…]

(5) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

[…]

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.

7.Erwägungen:

Der Beschwerdeführerin wurde angelastet, sie habe es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C s.r.o. zu verantworten, dass durch diese Firma als Arbeitgeberin im Sinne des § 7b Abs 1 AVRAG die beiden spruchgenannten slowakischen Staatsangehörigen, für die in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, beschäftigt und für Tätigkeiten herangezogen hat, ohne die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden.

Um die Arbeitgebereigenschaft der C in Bezug auf die spruchgenannten slowakischen Staatsangehörigen beurteilen zu können, ist zu prüfen wie das Rechtsverhältnis zwischen der C und diesen sowie das Rechtsverhältnis zwischen der C und der F rechtlich zu beurteilen ist.

Was das Rechtsverhältnis der C und der F betrifft, so ist dazu auszuführen, dass davon auszugehen ist, dass die C Zustelldienste für die F durchführte. Der im Akt einliegende Vertrag der C mit der F datiert nach dem Tatzeitpunkt, da er nach der Kontrolle abgeschlossen wurde.

Von einer Arbeitskräfteüberlassung iSd Bestimmungen der §§ 2 bis 4 AÜG iVm § 17 Abs 2 AÜG kann nicht ausgegangen werden, zumal eine Arbeitskräfteüberlassung iSd Art 1 Abs 3 Buchstabe c der Richtlinie 96/71 bei Durchführung einer Gesamtbetrachtung zumal dann vorliegt, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind:

1.Es muss sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne, dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird,

2.muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedsstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist,

3.muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen.

Die zweite und dritte Voraussetzung sind vorliegenden Falls nicht erfüllt.

Diese anhand der genannten Kriterien vorzunehmende Gesamtabwägung führt zu dem Ergebnis, dass aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Rechtsverhältnisses zwischen der C und der F von keiner im Ausland stattgefunden habenden Arbeitskräfteüberlassung der C an die F auszugehen ist.

Zur Frage der Arbeitgebereigenschaft der C s.r.o und der Arbeitnehmereigenschaft des D und des E:

Nur bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses können nämlich die Straftatbestände des AVRAG verwirklicht werden.

Wer „Arbeitgeber“ bzw. „Arbeitnehmer“ iSd AVRAG ist, wird in diesem Gesetz nicht eigens definiert. Gemäß § 1 Abs. 1 AVRAG gilt dieses Gesetz für „Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen“. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgeführt hat (vgl. z.B. VwGH 08.09.2016, Ra 2014/11/0083) wird mit dieser Formulierung (neben der hier nicht relevanten Abgrenzung zu öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen) zum Ausdruck gebracht, dass der persönliche Geltungsbereich des AVRAG insofern mit der Vertragstheorie korrespondiert, als für die Anwendbarkeit des Gesetzes die Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgebereigenschaft iSd Arbeitsvertragsrechts zu prüfen ist (wobei zu beachten ist, dass „arbeitnehmerähnliche“ Personen nicht als „Arbeitnehmer“ iSd der hier maßgeblichen Bestimmungen des AVRAG anzusehen sind – vgl. VwGH 22.06.2017, Ra 2017/11/0112). Als Arbeitnehmer ist zu qualifizieren, wer sich auf Grund eines Arbeitsvertrags einem anderen zur Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (§ 1151 ABGB). Arbeitgeber (als Gegenstück zum Arbeitnehmer) ist damit jene Person, der sich der Arbeitnehmer auf Grund eines Arbeitsvertrags auf gewisse Zeit zur Dienstleistung verpflichtet hat (vgl. auch OGH 02.06.2009, 9 ObA 43/09b).

Zunächst ist auf § 7i Abs 10 AVRAG zu verweisen, wonach für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, der „wahre wirtschaftliche Gehalt“ und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist. Zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Vereinbarung zwischen der slowakischen C und den spruchgenannten Personen um Werk- oder Arbeitsverträge handelt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt dieser Verträge anhand der für diese Vertragstypen jeweils gekennzeichneten Kriterien im Rahmen einer umfassenden Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Das AVRAG enthält zwar keine Legaldefinition des Begriffes Arbeitnehmer, definiert aber in § 1 let.cit den Geltungsbereich dieses Gesetzes mit „Arbeitsverhältnissen“, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen.“ Ob ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis vorliegt, ist daher nach § 1151 Abs 1 ABGB zu bestimmen. Demnach ist davon auszugehen, dass Arbeitnehmer ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325/A, sowie VwGH vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054). Die für eine Leistungserbringung in persönlicher Unabhängigkeit und die in die gegenteilige Richtung deutenden Elemente der Vertragsgestaltung und der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit sind in eine gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorzunehmende Gesamtabwägung, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen, einzubeziehen (vgl. VwGH vom 16. Mai 2001, Zl. 96/08/0200).

Nach den Feststellungen waren D und E in der Woche als Paketzusteller von Montag bis Freitag für die C tätig. Diese Tätigkeiten wurden täglich von 8-10 Stunden ausgeführt.

Wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil die beiden eine Liste mit den anzufahrenden Empfängern der Pakete erhalten, im Übrigen ihre Route selbst bestimmten konnten und von sich aus wussten, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben, dann äußert sich das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers").

Auch bei der Beurteilung, ob eine generelle Vertretungsbefugnis bestand (vgl. zu deren Bedeutung für das Vorliegen der persönlichen Arbeitspflicht das VwGH Erkenntnis vom 20. Februar 1992, Zl. 89/08/0238), ist den tatsächlichen Verhältnissen der Vorrang vor den - nur auf dem Papier bestehenden - anders lautenden Abmachungen einzuräumen, weil der Nichtgebrauch einer vertraglich zugesicherten Berechtigung ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Beantwortung der Frage ist, ob es sich dabei um eine "Scheinvereinbarung" handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, Zl. 92/08/0213).

Zur persönlichen Leistungspflicht ist auszuführen, dass sich die Fahrer D und E zwar vereinbarungsgemäß durch Dritte hätte vertreten lassen können, diese Vertretung in der Realität jedoch nicht gelebt wurde. Die Zusteller hätten sich im Krankheits- oder Urlaubsfall bei der Beschwerdeführerin melden müssen und hätte diese für eine Vertretung gesorgt.

Auch wäre eine kurzfristige Vertretung im Krankheitsfall auch gar nicht ohne weiteres möglich gewesen, da eine gewisse Einschulung in die Tätigkeit, notwendig gewesen wäre.

Zur Frage, ob die vorliegenden Verträge als Werkvertrag zu qualifizieren ist, ist auszuführen wie folgt:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH Erkenntnis vom 23. Mai 2007,

Zl. 2005/08/0003, mwN).

Zunächst ist im Hinblick auf die zwischen der C und D und E abgeschlossenen „Vertrag“ auszuführen, dass darin vereinbart wird, dass diese mit fremden Kraftfahrzeugen von der C bestimmte Strecken fahren sollen, die C per E-Mail, telefonisch oder per SMS je nach Bedarf mitteilt, welche Fachdienstleistung auszuüben ist, dies als Auftrag gilt. D und E verpflichten sich unverzüglich mit der Durchführung dieser Fachdienstleistung (gemeint das Fahren) zu beginnen, die C verpflichtet sich zur Durchführung dieser Fachdienstleistung ein Automobiltelefon und eine Tankkarte zur Verfügung zu stellen und der Vertragspartner verpflichtet sich diese Gegenstände nur unter Durchführung dieser Dienstleistungen zu verwenden, dafür wird ein pauschales Entgelt in der Höhe von 1.200 Euro vereinbart. Bei Nichterbringung der Dienstleistung im ganzen Monat wird ein adäquater Betrag abgezogen, E und D verpflichten sich binnen zehn Tagen nach Ablauf des Kalendermonats eine Rechnung an die C auszustellen, diese verpflichtet sich spätestens binnen vierzehn Tagen nach Rechnungszustellung den Betrag zu zahlen. Im Vertrag wird auch eine Strafe für Säumnis bzw. für Pflichtverletzung vereinbart, die jedoch entgegen des schriftlichen Wortlautes nicht gelebt wurde, wie sich aus den Zeugenaussagen in der öffentlich mündlichen Verhandlung ergibt.

Gegenständlich steht im Vorhinein nur fest, dass sich D und E auf Dauer verpflichteten, Zustellleistungen zu erbringen. Die konkrete Zuweisung erfolgte jeweils unmittelbar vor Arbeitsausführung, was typisch für ein Beschäftigungsverhältnis ist.

(VwGH 05.11.2010, Zl. 2010/09/0195)

Dass nach der vorliegenden Vereinbarung ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, kommt auch ganz deutlich in Punkt 10. dieser Vereinbarung zum Ausdruck, wonach der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wird, jederzeit schriftlich gekündigt werden kann. Das Vertragsverhältnis ist demnach nicht mit der Erfüllung beendet.

Auch das Entgelt entspricht der Entlohnung aus einem Dauerschuldverhältnis, da ein fixer monatlicher Pauschalbetrag ausbezahlt wurde.

Die vorliegende Vereinbarung ist daher insgesamt nicht als Werkvertrag zu beurteilen.

Dass kein Werkvertrag begründet wurde, spricht unter anderem gegen eine selbständige Tätigkeit der beiden spruchgenannten Personen.

Weiters zu prüfen ist, ob nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit von D und E eine unselbständige Tätigkeit vorliegt.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. - zu einem Pizzazusteller - das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2010, Zl. 2009/08/0269, mwN).

D und E hatten in Bezug auf die von ihnen ausgeübte Tätigkeiten keinerlei eigene Entscheidungsbefugnis. Sie waren insoweit in den Betrieb der Beschwerdeführerin integriert, als ihre gesamte Tätigkeit von der Beschwerdeführerin vorgegeben war und es sich darüber hinaus um einfache Zustelltätigkeiten handelt, bei denen Weisungen zur Arbeitsausführung nach der Einschulung nicht mehr erforderlich sind.

D und E waren regelmäßig, nämlich fünf Tage die Woche über eine längere Dauer, wie sich aus den Verträgen ergibt, für die C tätig. D und E verfügten über keine unternehmerische Infrastruktur und sind am Markt nicht werbend aufgetreten.

D und E waren verpflichtet, für die Zustellung ein KFZ der C zu verwenden. Selbst die Verwendung eines eigenen Fahrzeuges steht gemäß der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269, einer Dienstnehmereigenschaft als Zusteller nicht entgegen. Die Zusteller haben keinerlei eigene Betriebsmittel verwendet.

Einer Beurteilung der Zustelltätigkeit als Arbeitsverhältnis steht auch nicht entgegen, dass D und E über Gewerbescheine verfügen.

D und E haben eine fixe Pauschale ausbezahlt bekommen.

Im Sinne des oben dargestellten beweglichen Systems ist daher insgesamt festzustellen, dass D und E Arbeitnehmer sind, da die Merkmale der unselbstständigen Beschäftigung überwiegen.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 26.05.2004, Zl. 2001/08/006 in einem gleichartig gelagerten Fall betreffend Werbemittelverteiler ebenfalls das Vorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und somit die Dienstnehmereigenschaft bejaht.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass, wie bereits oben ausgeführt, die C für die F Paketzustellungen durchgeführt hat, wobei die C Arbeitgeberin der spruchgenannten slowakischen Staatsangehörigen D und E im Kontroll- und Tatzeitpunkt war. Arbeitgeberin deshalb, da aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes, zumal als Arbeitgeber zu qualifizieren ist, wer sich aufgrund eines Arbeitsvertrages einem anderen zu Arbeitsleistungen persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.

Zu dem Vorbringen, dass der österreichische Arbeitnehmerbegriff nicht zur Beurteilung der gegenständlichen Angelegenheiten herangezogen werden könne, ist auszuführen, dass die Richtlinie 96/71/EG ist, wenn es um die Einhaltung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für grenzüberschreitend entsendete Arbeitskräfte geht, auch dafür maßgebend, nach welchen Rechtsvorschriften die Frage zu beurteilen ist, wer als Arbeitnehmer anzusehen ist und damit in den Schutzbereich dieser Richtlinie fällt. Diese Frage wird in Art. 2 Abs. 2 der genannten Richtlinie ausdrücklich dahin beantwortet, dass "der Begriff des Arbeitnehmers in dem Sinne verwendet (wird), in dem er im Recht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, gebraucht wird". Dass dabei die Verordnung (EG) 883/2004 keine Rolle spielt, ergibt sich nicht zuletzt aus dem 21. Erwägungsgrund der Richtlinie 96/71/EG, der (systematisch eingebettet zwischen anderen, den Geltungsbereich dieser Richtlinie abgrenzenden Erwägungsgründen) eine Abgrenzung zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vornimmt (diese wurde durch die in Rede stehende Verordnung (EG) 883/2004 ersetzt; vgl. deren Art. 90 Abs. 1) und ausführt, dass die genannte Verordnung regelt, "welche Bestimmungen im Bereich der Sozialversicherungsleistungen und - beiträge anzuwenden sind". Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft der gegenständlichen nach Österreich zur Arbeitsleistung entsendeten Arbeitskräfte war daher zufolge Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 96/71/EG nach den Bestimmungen des AVRAG 1993 (gemäß § 7i Abs. 10 leg. cit. nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des Vertragsverhältnisses) zu bestimmen (VwGH Ra 2017/11/0304).

a.Zur vorgebrachten Nichtanwendbarkeit des AVRAG:

Die vorgesehene Kontrolle ausländischer Arbeitgeber/innen stellt zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 EGV dar. Eine solche Beschränkung ist dann zulässig, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH gehört der soziale Schutz der Arbeitnehmer/innen zu solchen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (vgl. etwa RS C-369/96, Arblade, Randnr. 80), worunter auch Maßnahmen zu verstehen sind, die den Schutz der Arbeitnehmer/innen des Empfangsstaates gegen etwaiges Lohn- und Sozialdumping zum Ziel haben (vgl. etwa RS C-438/05, Viking Line, Randnr. 78 und 79; RS C-341/05, Laval, Randnr. 103 bis 105). Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zählt nach der Rechtsprechung des EuGH weiters das Bemühen, Störungen auf dem Arbeitsmarkt des Empfangsstaates zu verhindern und der Schutz der im Empfangsstaat ansässigen Unternehmen gegen unlauteren Wettbewerb (vgl. RS C-60/03, Wolff/Müller, Randnr. 35 und 41; RS C- 490/04, Kommission/Deutschland, Randnr. 70). Der EuGH stellt somit in der Folge fest, dass die Gemeinschaft nicht nur eine wirtschaftliche, sondern auch eine soziale Zielsetzung hat. Im Mittelpunkt der Kontrolle steht der Schutz der in- und ausländischen Arbeitnehmer/innen. Weitere Voraussetzung ist, dass die Beschränkung die Erreichung des verfolgten Ziels gewährleistet und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht.

3.4. Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie; im Folgenden kurz: Richtlinie) lautet auszugsweise:

"Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden.

...

(3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer

Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

...

Artikel 2

Begriffsbestimmung

(1) Im Sinne dieser Richtlinie gilt als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet.

(2) Für die Zwecke dieser Richtlinie wird der Begriff des Arbeitnehmers in dem Sinne verwendet, in dem er im Recht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, gebraucht wird.

Artikel 3

Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird,

- durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder

- durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche im Sinne des Absatzes 8, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten betreffen,

festgelegt sind:

...

b) bezahlter Mindestjahresurlaub

c) Mindestlohnsätze einschließlich der

Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme;

...

Zum Zweck dieser Richtlinie wird der in Unterabsatz 1 Buchstabe c) genannte Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird.

...

(7) Die Absätze 1 bis 6 stehen der Anwendung von für die Arbeitnehmer günstigeren Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht entgegen.

Die Entsendungszulagen gelten als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie z.B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden.

Artikel 5

Maßnahmen

Die Mitgliedstaaten sehen geeignete Maßnahmen für den Fall

der Nichteinhaltung dieser Richtlinie vor.

Die Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen lautet auszugsweise:

"Artikel 1

Gegenstand

(1) Mit dieser Richtlinie wird ein gemeinsamer Rahmen einer Reihe angemessener Bestimmungen, Maßnahmen und Kontrollmechanismen festgelegt, die für eine bessere und einheitlichere Durchführung, Anwendung und Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG in der Praxis notwendig sind, einschließlich Maßnahmen zur Verhinderung und Sanktionierung jeglichen Missbrauchs und jeglicher Umgehung der anzuwendenden Rechtsvorschriften; sie berührt nicht den Geltungsbereich der Richtlinie 96/71/EG.

...

Artikel 4

Feststellung einer tatsächlichen Entsendung und Verhinderung

von Missbrauch und Umgehung

(1) Bei der Durchführung, Anwendung und Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG führen die zuständigen Behörden eine Gesamtbeurteilung aller tatsächlichen Umstände durch, die als notwendig erachtet werden, einschließlich insbesondere derjenigen, die in den Absätzen 2 und 3 dieses Artikels genannt sind. Diese Umstände sollen den zuständigen Behörden bei Überprüfungen und Kontrollen behilflich sein sowie dann, wenn die Behörden Grund zu der Annahme haben, dass ein Arbeitnehmer möglicherweise nicht als entsandter Arbeitnehmer gemäß der Richtlinie 96/71/EG angesehen werden kann. Bei diesen Umständen handelt es sich um Anhaltspunkte für die vorzunehmende Gesamtbeurteilung, weswegen sie nicht isoliert betrachtet werden dürfen.

...

Artikel 12

Haftung bei Unteraufträgen

(1) Die Mitgliedstaaten können zur Bekämpfung von Betrug und Missbrauch nach Anhörung der maßgeblichen Sozialpartner unter Wahrung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit zusätzliche Maßnahmen nach Maßgabe des nationalen Rechts und/oder nationaler Gepflogenheiten ergreifen, um zu gewährleisten, dass - in Unterauftragsketten - der Auftragnehmer, dessen direkter Unterauftragnehmer der Arbeitgeber (Dienstleistungserbringer) im Sinne des Artikels 1 Absatz 3 der Richtlinie 96/71/EG ist, neben dem oder an Stelle des Arbeitgebers von dem entsandten Arbeitnehmer in Bezug auf ausstehende Nettoentgelte, die den Mindestnettolöhnen entsprechen, und/oder in Bezug auf Beiträge zu gemeinsamen Fonds oder Einrichtungen der Sozialpartner, sofern diese unter Artikel 3 der Richtlinie 96/71/EG fallen, haftbar gemacht werden kann.

(2) Hinsichtlich der im Anhang der Richtlinie 96/71/EG genannten Tätigkeiten sehen die Mitgliedstaaten Maßnahmen vor, mit denen gewährleistet wird, dass in Unterauftragsketten die entsandten Arbeitnehmer den Auftragnehmer, dessen direkter Unterauftragnehmer der Arbeitgeber ist, neben dem oder an Stelle des Arbeitgeber(s) für die Wahrung der in Absatz 1 dieses Artikels genannten Rechte der entsandten Arbeitnehmer haftbar machen können.

...

(6) Anstelle der Haftungsregeln nach Absatz 2 können die Mitgliedstaaten im Einklang mit dem Unionsrecht und dem nationalen Recht und/oder den nationalen Gepflogenheiten andere angemessene Durchsetzungsmaßnahmen ergreifen, die es im Rahmen direkter Unteraufträge ermöglichen, wirksame und verhältnismäßige Sanktionen gegen den Auftragnehmer zu verhängen, um Betrug und Missbrauch in Situationen, in denen Arbeitnehmer Schwierigkeiten haben, ihre Rechte durchzusetzen, zu bekämpfen.

Zu dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass keine Anwendung des AVRAG stattfinde, dass die C auch nicht für einen österreichischen Auftraggeber tätig gewesen sei, sondern Auftraggeber der C ausländische Unternehmen gewesen seien, insbesondere slowakische und deutsche Geschäftspartner, nicht jedoch österreichische Unternehmen und es sich um Güterbeförderung gehandelt habe, ist auszuführen, dass es sich vom Unternehmen der Beschwerdeführerin um kein Schifffahrtsunternehmen handelt, darüber hinaus es sich sehr wohl um Güterbeförderungen gehandelt hat, die Paketbeförderungen in Österreich, auch für die Firma F durchgeführten wurden, es sich auch um keine Güterbeförderungen auf dem Schienenweg handelte.

Für eine Entsendung i.S.d. AVRAG ist wesentlich, dass der örtliche und zeitliche Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses im Entsendestaat bleibt. Um von einer Entsendung sprechen zu können, muss daher der Rückkehrwille, dh. die Absicht, in den Entsendestaat zurückzukehren, bestehen.

Bei der Entsendung kommt es weiters darauf an, dass ein Arbeitgeber unter Aufrechthaltung der Arbeitgeberfunktionen (insb. der Weisungsbefugnis) Arbeitnehmer nach Österreich schickt, um hier eine Arbeitsleistung zu erbringen. Der entsandte Arbeitnehmer ist daher nicht in einen Betrieb des (inländischen) Auftraggebers eingegliedert. Weiters wird die Arbeitsleistung mit den Betriebsmitteln des ausländischen Arbeitgebers erbracht.

§ 7b AVRAG ist als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom I VO zu qualifizieren, die zusätzlich zum Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes zur Anwendung kommt. Damit haben alle entsandten Arbeitnehmer nach § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG Anspruch auf das vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern vor Ort gebührende Entgelt.

Zweck der Entsende-RL ist die Erleichterung der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen und somit die Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, um „einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist.“ Sinn und Zweck bzw. Ziel der Entsende-RL sind damit die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Bestehens unterschiedlicher arbeitsrechtlicher Standards in den einzelnen Mitgliedstaaten auf der einen Seite und der Schutz der nationalen

Arbeitsmärkte insgesamt und der Schutz der Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping auf der anderen Seite.

Das Vorliegen einer Entsendung i.S.d. Entsende-RL wie auch des § 7b AVRAG ist an keine bestimmte zeitliche Untergrenze gebunden. Auch im Fall einer kurzfristigen (etwa mehrstündigen) grenzüberschreitenden Tätigkeit des ausländischen Arbeitnehmers in Österreich kann grundsätzlich der Tatbestand der Entsendung erfüllt sein.

Rz 21 der LSDB-Richtlinien 2015 befasst sich mit Entsendungen bzw. Dienstleistungen im Transportsektor. Hier ist u.a. festgehalten: „Nach Art. 1 Abs. 2 der Entsende-RL ist lediglich der maritime Schiffsverkehr aus dem Geltungsbereich der Entsende-RL ausgenommen. Dies führt im Umkehrschluss dazu, dass grenzüberschreitende Transporttätigkeiten, insbesondere der internationale Schienenverkehr als solcher, nicht per se von der Entsende-RL ausgenommen sind.

Erfolgt daher der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich auf Grund

eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags, den das

Transportunternehmen mit einem in Österreich tätigen Leistungsempfänger

geschlossen hat, findet nach Ansicht des Sozialministeriums die Entsende-RL

Anwendung und liegt grundsätzlich eine zu meldende Entsendung vor.

Von einer Entsendung i.S.d. AVRAG und der Entsende-RL ist jedenfalls dann

auszugehen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich durch

das Transportunternehmen regelmäßig und nicht nur vorübergehend zwecks

Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen stattfindet, auch wenn dabei verschiedene,

einander ablösende Arbeitnehmer/innen eingesetzt werden. Mit einer derartigen

Tätigkeit ist ein erkennbarer wirtschaftlicher Wert für das ausländische

Transportunternehmen und auch eine Konkurrenzierung der inländischen

Transportunternehmen verbunden.

Wie unter Rz 7 dargelegt, ist der Anwendungsbereich des § 7b AVRAG

(Eingriffsnorm) nicht ausschließlich auf Dienstleistungsentsendungen beschränkt.

Eine Entsendung i.S.d. AVRAG kann daher auch dann vorliegen, wenn der

grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines

grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt. Z.B. erfolgt die Anlieferung

via LKW durch einen ausländischen Sub-Transporteur mit Sitz im Staat A, die

Lieferung erfolgt in Bezug auf einen zwischen einem Erst-Transporteur mit Sitz im

Staat B und einem in Österreich tätigen Dienstleistungsempfänger.

Richtig ist, dass Verkehrsdienstleistungen nach Art. 2 lit. d vom Geltungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungs-RL) ausgenommen sind. Die Ausnahme der in Art. 2 Abs. 2 angeführten Tätigkeiten vom Geltungsbereich der Dienstleistungs-RL hat aber keinesfalls die Nichtanwendung der Entsende-RL zur Folge. Diese Regelungen sind zur Durchführung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit wie etwa die in der Entsende-RL vorgesehenen Maßnahmen keine verkehrsspezifischen Regelungen. Diese müssen daher nicht für den Transportbereich gesondert erlassen werden. Regelungen zur Durchführung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit dürfen daher gleichermaßen Dienstleister, die unmittelbar von der Dienstleistungsfreiheit nach den Art. 56 ff AEUV Gebrauch machen, wie auch Dienstleister aus der Transportbranche in ihren Geltungsbereich

einbeziehen. Der umfassende Geltungsbereich der Entsende-RL ergibt sich bereits aus Erwägungsgrund 86 zur Dienstleistungs-RL, der klarstellt, dass die Dienstleistungs-RL nicht die Geltung der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen berührt, die sich aus der Umsetzung der Entsende-RL in dem jeweiligen Mitgliedstaat ergeben.

Laut Ratsprotokoll vom 20.5.1996 findet die Entsende-RL keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. Die Nichtanwendbarkeit der Entsende-RL gilt aber nur für den Fall, dass keine Dienstleistungsentsendung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 lit. a bis lit. c der Entsende-RL vorliegt.

Erfolgt daher, wie der LSDB-Richtlinie 2015 zu entnehmen ist, der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich auf Grund eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags, den das Transportunternehmen mit einem in Österreich tätigen Leistungsempfänger geschlossen hat, findet die Entsende-RL Anwendung und liegt grundsätzlich eine zu meldende Entsendung vor.

Von einer Entsendung i.S.d. AVRAG und der Entsende-RL ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz in Österreich durch das Transportunternehmen regelmäßig und nicht nur vorübergehend zwecks Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen stattfindet, auch wenn dabei verschiedene, einander ablösende Arbeitnehmer eingesetzt werden. Mit einer derartigen Tätigkeit ist ein erkennbarer wirtschaftlicher Wert für das ausländische Transportunternehmen und auch eine Konkurrenzierung der inländischen Transportunternehmen verbunden.

Wie bereits ausführlich dargelegt, ist der Anwendungsbereich des AVRAG (Eingriffsnorm) nicht ausschließlich auf Dienstleistungsentsendungen beschränkt. Eine Entsendung kann daher auch dann vorliegen, wenn der grenzüberschreitende Personaleinsatz im Transportsektor ohne Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags erfolgt.

Auch der Sachverhalt des von der Beschwerdeführerin genannte Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zu Ra 2017/11/0093 an den EuGH ist nicht mit dem gegenständlichen Sachverhalt vergleichbar. Wie bereits erwähnt findet laut Ratsprotokoll vom 20.5.1996 die Entsende-RL keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienenweg durchführt. In dem vom VwGH genannten Verfahren wurden ungarische Arbeitnehmer eines von der ÖBB beauftragten ungarischen Unternehmens, welches das Bordservice bzw. die Zubereitung und den Verkauf von Speisen und Getränken besorgten, unter den gleichen Arbeitsbedingungen angetroffen, wie jene Personen, die von der ÖBB beschäftigt wurden. Da die ungarischen Arbeitnehmer nicht zu einem Unternehmen gehören, welches im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderung auf dem Schienenweg durchführt, kam auch nicht die Ausnahmebestimmung zur Anwendung.

Der Beschwerde war sohin dem Grunde nach keine Folge zu geben, hat die Beschwerdeführerin als zur Vertretung nach außen Berufene der C s.r.o. zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin iSd § 7b Abs 1 AVRAG für die Arbeitnehmer D und E, für die in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, beschäftigt hat, ohne Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs 3 und 4 am Arbeits(Einsatz-)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde oder der Bauarbeiter-Urlaubs-Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sie hat daher den Tatbestand des § 7b Abs 5 AVRAG in objektiver Hinsicht verwirklicht.

In subjektiver Hinsicht ist sohin gemäß der Verschuldensvermutung des § 5 VStG zumindest von fahrlässigem Verschulden der Beschwerdeführerin auszugehen, weswegen sie die Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Die Abänderung des Spruches hinsichtlich der Strafnorm hatte zu erfolgen, zumal nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die im § 44a Z 1 VStG dann entsprochen ist, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um den Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen werden und gleichzeitig der Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt wird, eine rechtliche Prüfung vorzunehmen. Nach diesem, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten, ist in jedem konkreten Fall, insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat in § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Umschreibung der Tat im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an die Umschreibung der Tat zu erstellende Genauigkeiterfordernis wird daher nicht von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtschutzüberlegungen zu ermessendes Erfordernis sein (VwGH Ra 2017/17/0021). Die höchstgerichtliche Rechtsprechung räumt dem Beschuldigten ein Recht darauf ein, dass im Spruch die richtige und nur die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift aufscheint. Gleiches gilt für die Anführung der Strafnorm nach § 44a Z 3 VStG. Darunter ist jene Verwaltungsvorschrift zu verstehen, die bei der Festlegung des Strafausmaßes heranzuziehen ist. Im vorliegenden Fall ist bei einer Übertretung des § 7b Abs 5 die Strafsanktionsnorm

§ 7b Abs 8 AVRAG. Das Verwaltungsgericht hat daher insoweit, als der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides fehlerhaft ist, weil die angewendeten Gesetzesstellen unrichtig oder unvollständig zitiert wurden, dies in seinem Abspruch zu ergänzen bzw. richtigzustellen.

8.Zur Strafhöhe:

§ 7b Abs 8 Z 3 AVRAG:

Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1 die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.

Im angefochtenen Straferkenntnis verhängte die belangte Behörde je Arbeitnehmer eine über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe von 1.000 Euro. Diese war aus Sicht des Verwaltungsgerichtes, zumal es sich um eine erstmalige Übertretung handelte, auf die in § 7b Abs 8 Z 3 AVRAG normierte Mindeststrafe, auch im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse herabzusetzen.

Ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe kommt jedoch nicht in Betracht,

da nicht von einem beträchtlichen Überwiegen des Gewichts der Milderungsgründe über jenes der Erschwerungsgründe auszugehen ist. Zwar liegen gegenständlich keine Erschwerungsgründe vor, gleichzeitig ist aber vorliegend an Milderungsgründen einzig jener der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit hervorgekommen. Bei einem bloßen Vorliegen von Unbescholtenheit als einzigem Milderungsgrund ist aber ohne dass weitere besondere Umstände vorliegen auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch nicht von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinne des § 20 VStG auszugehen (vgl. VwGH 20.12.2010, 2009/03/0155). Mangels weiterer Milderungsgründe oder besonderer Umstände, die zum einzigen zu berücksichtigenden Milderungsgrund der Unbescholtenheit hinzugetreten wären, kommt vorliegend eine Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes nicht in Betracht.

5.2.4.7. Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde eine Ermahnung fordert, ist darauf hinzuweisen, dass die in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat, sowie geringes Verschulden –kumulativ vorliegen müssen. Von geringem Verschulden im Sinne dieser Bestimmung ist nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245). Umstände, die darauf hindeuten würden, dass der Unrechtsgehalt der von der Beschwerdeführerin zu verantwortenden Verwaltungsübertretungen erheblich hinter dem typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleiben würden, sind nicht erkennbar, zumal für Verwaltungsübertretungen wie die hier gegenständlichen bereits fahrlässiges Verhalten ausreicht. Überdies findet die Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens (vgl. VwGH vom 19.06.2018, Ra 2017/02/0102). Vor dem Hintergrund des hier anzuwendenden Strafrahmens von 500 Euro bis 5.000 Euro pro betroffenem Arbeitnehmer, kann die Wertigkeit des geschützten Rechtsgutes nicht als gering eingestuft werden und kommt somit eine Anwendung von § 45 Abs. 1 Z 4 VStG schon aus diesem Grund nicht in Betracht.

Zum Kostenausspruch:

Die Höhe des Beitrages zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens (10% der Höhe der verhängten Strafen) waren im Hinblick auf die erfolgte Herabsetzung der Höhe der verhängten Strafen auf die Höhe der gesetzlichen Mindeststrafe spruchgemäß anzupassen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren der Beschwerdeführerin infolge ihres teilweisen Obsiegens einer Herabsetzung der Höhe der Strafen für die dem Grunde nach bestätigten Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG nicht aufzuerlegen.

9.Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, nur Fragen der Beweiswürdigung betroffen sind (vgl. zur grds Unzulässigkeit der Revision betreffend Fragen der Beweiswürdigung zB VwGH 29.12.2017, Ra 2017/17/0893) und sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Wortlaut stützen kann (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen z.B. VwGH vom 29.07.2015, Ra 2015/07/0095). Die gegenständlich vorgenommene Ermessensübung betreffend die Strafbemessung erfolgte im Sinne des Gesetzes (vgl. zur Einschränkung des VwGH auf die Frage, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint insofern grundsätzlich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG darstellt z.B. VwGH vom 25.01.2018, Ra 2016/06/0025).

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.S.1109.001.2018