Bundesverwaltungsgericht · L523 2273405-1 · 21. November 2023

Bundesverwaltungsgericht21.11.2023

21.11.2023

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Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Entscheidungsdatum

21.11.2023

Geschäftszahl

L523 2273405-1

Spruch

L523 2273405-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Tanja DANNINGER-SIMADER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Ewald WIRLEITNER, Mag. Claudia OBERLINDOBER und Mag. Harald GURSCH, MBA, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 09.06.2022, Zl. XXXX , betreffend Beitragsnachverrechnung und Vorschreibung eines Beitragszuschlages, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid vom 09.06.2022 sprach die Österreichische Gesundheitskasse (in weiterer Folge als „ÖGK“ bezeichnet) aus, dass die XXXX (in weiterer Folge als „Beschwerdeführerin“ bezeichnet), BKNR: 01 537 0235 4, als Dienstgeberin verpflichtet sei, für die in der Aufstellung der neuen Beitragsnachverrechnung angeführten Dienstnehmer und Zeiträume allgemeine Beiträge in Höhe von EUR 102.153,65, Sonderbeiträge in Höhe von EUR 268,80 und Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Höhe von EUR 3.422,21 zu entrichten. Weiters schrieb die ÖGK der Beschwerdeführerin einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 28.708,71 vor. Der sich insgesamt ergebende Nachzahlungsbetrag in der Höhe von EUR 134.553,37 sei bereits am 13.04.2016 fällig gewesen. Die mit Schreiben vom 22.07.2020 gesendete Aufstellung der neuen Beitragsnachverrechnung und die Gegenüberstellung der ursprünglichen Nachverrechnung und des neuen Prüfergebnisses sowie das dem Bescheid beigelegte Begleitschreiben würden einen integrierenden Bestandteil des vorliegenden Bescheides bilden. Als Rechtsgrundlagen wurden § 34 Abs. 2, 35, 41a, 42 Abs. 3, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2, 50, 54 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 68 Abs. 1, 113 Abs. 1 Z 3 iVm Abs. 3 ASVG, § 86 EStG, § 99 Abs. 2 FinStrG, § 6 Abs. 1 und 5, 46 Abs. 1 BMSVG, § 4 VO über die Bewertung bestimmter Sachbezüge, § 5 AÜG angeführt. Dem Bescheid wurde ein Schreiben der ÖGK vom 09.06.2022 betreffend den Bescheidantrag vom 12.04.2016 beigefügt.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges– zusammengefasst aus, dass es sich bei der im Internet als „ XXXX Group“ aufscheinenden Firmenbezeichnung um ein im Familienverband geführtes Unternehmen handle, welches sich in mehrere Gesellschaften untergliedere: XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH. In diesen sieben Unternehmen seien jeweils die gleichen Personen (direkt oder über die XXXX GmbH) beteiligt oder im Prüfzeitraum als Prokuristen eingetragen. Die finanzstrafbehördlichen Erhebungen sowie die dabei aufgenommenen Beweismittel, insbesondere Aussagen der einvernommenen Beschuldigten und Zeugen, würden sich auf alle sieben Unternehmen beziehen. Die finanzstrafrechtlichen Verfahren gegen XXXX ., XXXX , XXXX und XXXX sowie die Verbandsverantwortlichkeitsverfahren gegen die sieben genannten Firmen beim LG XXXX sowie OLG XXXX seien in jeweils gemeinsam geführten Verfahren zusammengefasst worden. Aus diesem Grund könnten diese Beweismittel für alle sieben Unternehmen gleichermaßen herangezogen werden. Der festgestellte Sachverhalt und dessen rechtliche Qualifizierung würden daher in allen sieben Nachverrechnungsbescheiden einheitlich dargestellt werden.

Die in der bereits zugestellten Beitragsrechnung aufscheinenden Dienstnehmer hätten im Prüfzeitraum einen Teil ihres Entgelts ohne Berücksichtigung in der Lohnverrechnung ausbezahlt erhalten. Als Grundlage für die Lohnverrechnung hätten die Stundenaufzeichnungen laut Tätigkeitsnachweisen der Arbeiter gedient, diese seien von Frau XXXX in eine Excel-Liste erfasst worden. Solche Excel-Listen seien bei der XXXX GmbH für das Jahr 2012 und vereinzelt auch für das Jahr 2011 vorgefunden worden. Zusätzlich seien von Frau XXXX noch handschriftliche Aufzeichnungen über die monatlichen Stundenabrechnungen geführt worden. In diesen Aufzeichnungen seien sowohl die Überstunden, die über die Lohnverrechnung abgerechnet worden seien, als auch die getätigten Barauszahlungen mit den Mitarbeitern vermerkt worden. Die anteilsmäßige Aufteilung der Stunden nach Auszahlung über die Lohnverrechnung und Barauszahlung sei nach Vorschlag der Frau XXXX mit dem Dienstnehmer erfolgt. Die Höhe der Stundenlöhne inklusive Höhe des bar ausbezahlten Überstundensatzes sei jedoch von der Geschäftsführung mit den jeweiligen Dienstnehmern vereinbart worden. Das genannte System sei deswegen gewählt worden, weil nach Aussage der zuständigen Lohnverrechnerin, Frau XXXX , die Mitarbeiter diese Vorgehensweise so gewollt hätten.

Das Geld für die Auszahlungen sei zum Großteil von Herrn XXXX . organisiert worden. Weiters seien auch die bar an Herrn XXXX ausbezahlten Bezüge aus seiner Geschäftsführungstätigkeit bei der XXXX GmbH, XXXX GmbH und XXXX GmbH zur Auszahlung der Überstunden verwendet worden. Die vom Prüfer vorgenommene Nachverrechnung von Beiträgen der beitrags- und abgabenfreien Zahlungen sei bestritten worden.

Bezüglich der Nachverrechnung von Entgelten beim „falschen Dienstgeber“ führte die belangte Behörde aus, dass die rechtsfreundliche Vertretung bemängelt habe, dass es von der ÖGK unterlassen worden sei, den tatsächlichen Arbeitgeber zu erheben, um eine richtige Anmeldung durchführen zu können. Es sei die Nachverrechnung bei der Beschwerdeführerin unrichtig, weil die weit überwiegende Zahl der Dienstnehmer beim falschen Unternehmen abgerechnet worden sei. Die Beschwerdeführerin fungiere ausschließlich als Transportdienstleister mit Schwerpunkt Spezial- und Schwertransport. Aufgrund ihrer tatsächlich verrichteten Tätigkeiten (Bauarbeiten, Transporttätigkeiten, …) bei der XXXX GmbH hätten diese Dienstnehmer bei diesem genannten Betrieb angemeldet und abgerechnet und die Nachverrechnung auch bei diesem Betrieb vorgenommen werden müssen. Dazu stellte die belangte Behörde fest, dass eine Veränderung der Dienstnehmerzuordnung zu den einzelnen Firmenkonten seitens der ÖGK aus mehreren Gründen nicht vorgenommen worden sei. Dem Prüfer seien laut Prüfbericht alle Unterlage vorgelegt worden. Laut den vorliegenden Niederschriften hätten einzelne Dienstnehmer nicht genau angeben können, für wen sie arbeitsrechtlich eigentlich tätig gewesen seien, und hätten teilweise auch gar nicht gewusst, dass sie innerhalb der Firmengruppe umgemeldet worden seien. Für die Dienstnehmer selbst sei dieser Punkt aber auch gar nicht von Relevanz gewesen. Übereinstimmung sei insofern vorgelegen, als sie für die „Firma XXXX “ gearbeitet und von der „Firma XXXX “ zur Pflichtversicherung gemeldet worden seien. Schriftliche Unterlagen, wie z.B. schriftliche Dienstverträge oder Dienstzettel seien laut den Niederschriften überwiegend von der Dienstgeberin nicht ausgestellt worden. Letztlich sei daher eine exakte Zuordnung der Dienstnehmer innerhalb des eng vernetzten Firmenverbandes objektiv nicht möglich. Die Zuordnung lasse sich daher einzig und allein den Lohnverrechnungsunterlagen in Verbindung mit den von der Dienstgeberin erstatteten Meldungen bei der ÖGK entnehmen. Bei der XXXX -Firmengruppe handle es sich zwar jeweils um rechtlich eigenständige Unternehmen, aufgrund der weitgehend auf den Familienkreis beschränkten Beteiligungsverhältnisse habe jedoch eine enge tatsächliche Vernetzung bestanden. Dies zeige sich auch schon durch den Auftritt im Internet, bei dem die einzelnen Unternehmen in der gemeinsamen Homepage als Konzern zusammengefasst seien. Gerade in solch personell und wirtschaftlich eng verbundenen Konzernstrukturen sei es im wirtschaftlichen Leben normal, dass Mitarbeiter in Spitzenzeiten zur Verrichtung der Arbeit dort eingesetzt würden, wo der Arbeitsbedarf am höchsten sei, da gerade in der Baubranche Termine einzuhalten seien und sonst hohe Pönalforderungen drohen würden. Auch die Gegenrechnung von Leistungen gegen Rechnung innerhalb einer Firmengruppe sei im wirtschaftlichen Leben als normal zu bezeichnen. Zudem seien diese firmenstrategischen Gründe auch in den Ausführungen der genannten Erkenntnisse des Landesgerichtes XXXX dokumentiert. In den rechtskräftigen Erkenntnissen des Landesgerichtes XXXX und XXXX , beide vom 05.07.2017, sei jeweils ersichtlich, dass die Anmeldung der Dienstnehmer auf die jeweiligen Gesellschaften aus gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Gründen erfolgt sei. Die Mitarbeiter hätten zwar teilweise für andere Firmen gearbeitet, die Abrechnung sei intern erst zunächst durch Akontozahlungen, am Jahresende genau in der Bilanz erfolgt. Diese Feststellungen des Gerichtes seien im weiteren Verfahren unbestritten geblieben. Ein möglicher Beweggrund für das nunmehrige Ansinnen, die Dienstnehmer hauptsächlich auf ein einziges Dienstgeberkonto ummelden zu wollen, gehe aus der am 08.04.2016 stattgefundenen Besprechung hervor. Dabei sei der OÖGKK von XXXX und XXXX der Vorschlag unterbreitet worden, dass die geplanten Nachverrechnungen der insgesamt sieben betroffenen Firmen auf ein Firmenkonto umgemünzt werden sollten. Mit dieser Firma würde XXXX dann in ein Ausgleichsverfahren gehen wollen. Die Dienstgeberin beabsichtige also, nur eines der Unternehmen mit der gesamten Nachverrechnung zu belasten und in ein Ausgleichsverfahren zu führen, wodurch die anderen Unternehmen unbelastet blieben. Diesem Vorschlag habe die OÖGKK zu Recht nicht zugestimmt. Mit dem nunmehrigen Vorbringen, die Dienstnehmer seien auf falschen Beitragskonten angemeldet gewesen, verfolge die Dienstgeberin offenbar hauptsächlich den Zweck, das gegenständliche Beitragsverfahren zu verzögern und umfangreiche Nacherhebungen zu erzielen, ohne jedoch ihrer Mitwirkungspflicht im Verfahren in ausreichendem Maß nachzukommen. Die mit der Stellungnahme (eingelangt am 23.09.2021) nachgereichten „Listen der Personalkennzahlen“ würden das Jahr 2015 betreffen und seien daher schon allein deshalb nicht geeignet, eine Klärung der Sachlage für den Prüfzeitraum herbeizuführen. Außerdem seien daraus keine namentlichen Zuordnungen von Dienstnehmern ersichtlich, sondern lediglich zahlenmäßige Größen, wie z.B. Anzahl der aktiven Dienstnehmer. Sonstige Namenslisten für den Prüfzeitraum seien im Prüfakt nicht enthalten, sodass es keine beweiskräftigen Unterlagen gebe, welche eine Zuordnung der bei der Beschwerdeführerin gemeldeten Dienstnehmer zu einer anderen XXXX Firma rechtfertigen würde. Die ÖGK stelle daher fest, dass nach ihrer Ansicht die Beitragsnachverrechnung jeweils bei der richtigen Firma vorgenommen worden sei, nämlich auf dem Beitragskonto, auf dem die Dienstnehmer von der Dienstgeberin selbst angemeldet und verrechnet worden seien.

Betreffend die Frage, ob die Dienstnehmer bei der richtigen Dienstgeberin nachverrechnet worden seien, führte die belangte Behörde aus, dass es nach den Bestimmungen des § 33 ASVG der Dienstgeberin selbst obliege, für die richtige Durchführung der Meldungen zu sorgen. Es wäre daher in erster Linie an der Dienstgeberin selbst gelegen, für eine korrekte Meldungsdurchführung zu sorgen und auch die Dienstnehmer entsprechend darüber zu informieren, bei welcher Dienstgeberin sie angemeldet würden. Es seien jedoch offensichtlich nicht einmal Dienstverträge oder Dienstzettel ausgestellt worden und auch die Dienstnehmer hätten im Einzelfall nicht über ihre Dienstgeberin Bescheid gewusst. Nun jedoch von der ÖGK einzufordern, sie möge innerhalb dieses Konzerngeflechts für jeden einzelnen Dienstnehmer zeitraumbezogen die richtige Dienstgeberin herausfiltern, sei nach den tatsächlichen Gegebenheiten und ohne ausreichende Unterlagen nicht möglich. Die Behauptungen der Dienstgeberin, es seien in Wirklichkeit alle Dienstnehmer bei der Firma XXXX GmbH anzumelden, sei auch aufgrund ihres offensichtlichen Ansinnens, nur diese Firma „in den Konkurs zu schicken“, um die restlichen Firmen unbehelligt zu lassen, nicht glaubwürdig.

Zudem handle es sich bei der XXXX Group faktisch um einen Konzern. Laut den Sachverhaltsfeststellungen seien die Dienstnehmer teilweise in verschiedenen Firmen der XXXX Group eingesetzt worden. Die Abrechnung der Entgelte sei laut unstrittigen Aussagen zwischen den einzelnen Firmen erfolgt. In arbeitsrechtlicher Hinsicht handle es sich demnach bei diesen Formen der Beschäftigung um eine „Konzernüberlassung“. Nach § 5 AÜG habe eine solche Konzernüberlassung keine Auswirkungen auf die Dienstgebereigenschaft. Dies bedeute, dass der Überlasser sozialversicherungsrechtlicher Dienstgeber bleibe, auch wenn die Dienstnehmer zeitweise in anderen Teilen des Konzerns beschäftigt würden. Eine Ummeldung auf den Beschäftigerbetrieb, wie von der Dienstgeberin moniert, sei aus diesem Grund nicht erforderlich gewesen. Die Beschwerdeführerin sei Dienstgeberin, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt werde. Als Dienstgeberin schulde die Beschwerdeführerin ihre und die auf die Dienstnehmer entfallenden Beiträge. Die Beschwerdeführerin müsse diese zur Gänze entrichten.

Die GPLA sei am 01.06.2015 begonnen und am 24.03.2016 abgeschlossen worden. Da die Dienstgeberin unrichtige Angaben über das jeweilige Entgelt der bei ihr beschäftigten Personen gemacht habe, obwohl sie dies bei gehöriger Sorgfalt als unrichtig hätte erkennen müssen, sei die Verjährung grundsätzlich auf einen fünfjährigen Zeitraum zu erstrecken. Die Nachverrechnung sei daher im Bereich der Sozialversicherung ab Juni 2010 erfolgt. Es handle sich dabei um den Zeitraum, ab dem erstmals Dienstnehmer zur Pflichtversicherung von der Dienstgeberin gemeldet und von ihr unrichtige Angaben über das jeweilige Entgelt gemacht worden seien.

Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Verhängung eines Beitragszuschlages gegeben, da die Beschwerdeführerin die Entgelte nicht gemeldet habe. Die ÖGK habe den Beitragszuschlag nur im Mindestausmaß, in der Höhe der Verzugszinsen, vorgeschrieben.

2. Mit Schriftsatz ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde gegen Bescheid der belangten Behörde.

Hierin brachte die Beschwerdeführerin zusammengefasst im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde auf dem Standpunkt stehe, dass eine richtige Zuordnung der Mitarbeiter zu den Gesellschaften, für die sie tatsächlich gearbeitet hätten, nicht erforderlich sei, weil es sich insgesamt um Konzernüberlassungen handeln solle (§ 5 AÜG iVm § 1 Abs. 2 Z 5 AÜG). Jene rechtliche Einschätzung sei nicht zutreffend. Was als Konzern zu beurteilen sei, ergebe sich für die beschwerdeführenden Gesellschaften aus § 115 GmbHG. Voraussetzung sei entweder eine einheitliche Leitung oder aufgrund von Beteiligungen ein unmittelbarer oder mittelbarer beherrschender Einfluss. Diese Voraussetzungen seien für den hier relevanten Zeitraum 2010 bis 2014 nicht für alle Gesellschaften wechselseitig gegeben gewesen, sodass sehr wohl eine Trennung und richtige Zuordnung der Mitarbeiter zu den Gesellschaften für eine richtige rechtliche Beurteilung erforderlich sei. Auf Seite 4 des Bescheides würden die „derzeitigen“ (07.06.2022) Beteiligungs- und Vertretungsverhältnisse dargestellt. Diese Darstellung sei sowohl für den Zeitpunkt 07.06.2022 als auch für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2014 unrichtig, was aus dem öffentlichen Register (Firmenbuch) nachvollziehbar sei. Bereits im Ermittlungsverfahren vor dem Finanzamt XXXX sei von der Beitragsschuldnerin bekanntgegeben worden, dass Mitarbeiter der Firmen angemeldet gewesen seien, obwohl diese tatsächlich in einem anderen Unternehmen beschäftigt gewesen seien. Dies mit der Begründung, weil durch diese „Falschmeldung“ einerseits die Anwendung von Kollektivverträgen optimiert habe werden können, und andererseits auch, um bestimmte Schwellenwerte zu umgehen (z.B. Sicherheitsfachkraft ab 50 Arbeitnehmer usw.) und somit Kosten zu sparen. Diese offensichtlichen Falschmeldungen hätten auch im Zuge einer derart großen Betriebsprüfung auffallen müssen, da Mitarbeiter in Firmen angemeldet gewesen seien, in welchen tatsächlich kein oder kaum Außenumsätze stattgefunden hätten (Beschwerdeführerin). Im November 2015 sei eine Liste vorgelegt worden, aus welcher die Zuordnung der Mitarbeiter zu den richtigen Firmen entsprechend deren tatsächlicher Beschäftigung hervorgehe, mit dem Ersuchen um Richtigstellung. Die Ummeldung der Mitarbeiter sei daraufhin sukzessive in den Firmen umgesetzt worden (ab ca. 2016). Mit dem Prüfungsorgan sei erörtert worden, ob eine Richtigstellung der Anmeldung auch rückwirkend erfolgen solle. Dies sei auf Grund des hohen Verwaltungsaufwandes unterblieben, obwohl dies für den einzelnen Beitragsschuldner und die damit zusammenhängenden möglichen Beitragsnachforderungen unerlässlich wäre. § 3 Abs. 3 ASVG normiere, dass als im Inland beschäftigt auch Personen gelten würden, die gemäß § 16 AÜG bei einem inländischen Betrieb beschäftigt werden. Daraus sei zu folgern, dass das ASVG grundsätzlich die Möglichkeit kenne, dass als Dienstgeber eine andere Person gelte, als die bei der ein Arbeitnehmer grundsätzlich gemeldet sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass oben angeführte Bestimmung über die Dienstnehmereigenschaft bei aus dem Ausland überlassenen Arbeitnehmern den Zweck verfolge, Sozialversicherungsbeiträge von einem im Inland ansässigen Unternehmen einheben zu könne, so müsse dennoch nach dem Gleichbehandlungsprinzip der wahre Dienstgeber und somit der tatsächliche Beitragsschuldner als Beschäftiger einer Person für Beitragsforderungen festgestellt werden. Das Prüfungsorgan des Finanzamtes sei der Anzeigeverpflichtung gemäß § 111 Abs. 4 ASVG nicht nachgekommen, obwohl explizit auf die Notwendigkeit der Richtigstellung hingewiesen worden sei. Es bestehe ein Rechtsanspruch der vermeintlichen Dienstgeber – welche nunmehr zur Zahlung von Beiträgen verpflichten werden sollen – auf Richtigstellung der offensichtlich falsch erfolgten Meldungen, da es sich bei der Festsetzung der Nachzahlung der Beiträge um existenzbedrohende Forderungen handeln könne, die bei Richtigstellung ex tunc, nicht entstanden worden wären. Nach Offenlegung der falsch erfolgten Meldung sei von Seiten der Dienstgeber eine Richtigstellung der Meldungen ex nunc (ab April 2015) vorgenommen worden, weshalb die Obliegenheiten der Dienstgeber jedenfalls gewahrt worden seien. Eine Verjährungsbestimmung für die Durchführung der Richtigstellung sei dem Gesetz aber nicht zu entnehmen, weshalb eine rückwirkende Richtigstellung jedenfalls möglich sein müsse. Beigeschlossen seien Auszüge der „Personenkennzahlen“, aus denen sich auf Grund des Richtigstellungszeitpunktes April 2015 genau erkennen lasse, wie viele Mitarbeiter pro Firma offenbar falsch angemeldet gewesen seien. Angemerkt werde, dass im Finanzverfahren eine Zuordnung der „Schwarzlöhne“ entsprechend der tatsächlichen Beschäftigung vorgenommen worden sei. Die lohnabhängigen Abgaben seien zwar von den Dienstgebern aufgrund der bestehenden Anmeldungen der Mitarbeiter beglichen worden. Dies allerdings ausschließlich deshalb, um im gerichtlichen Verfahren durch die rasche „Wiedergutmachung“ in den Genuss von strafmildernden Umständen zu gelangen. Die von den vermeintlichen Dienstgebern geleisteten Lohnabgaben würden aber an die faktischen Dienstgeber weiterverrechnet/seien weiterverrechnet worden. Im Verfahren seien die Listen der Personalkennzahlen vorgelegt worden, sodass eine richtige Zuordnung der Mitarbeiten zu den Gesellschaften, für die sie tatsächlich gearbeitet hätten, ohne weiteres (ohne Änderung der Stunden/Zahlen an sich) möglich gewesen wäre. Dem komme für die einzelnen Gesellschaften erhebliche Bedeutung zu, weil bei einer anderen Zuordnung eine Gesellschaft für Beiträge zu haften habe, die tatsächlich eine andere Gesellschaft zu entrichten gehabt hätte und habe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wären daher diejenigen Beiträge, die andere Gesellschaften betreffen, aus diesem Bescheid auszuscheiden und in einem neuen Verfahren für die anderen Gesellschaften festzustellen und einzuheben gewesen. Mehrfach werde auf die fehlende Bindungswirkung des Krankenversicherungsträgers (nach der aktuellen gesetzlichen Regelung in § 41a ASVG, was in der Fassung 01.01.2015 jedenfalls so noch nicht dem Gesetz zu entnehmen gewesen sei), an das Prüfungsergebnis des Finanzamtes hingewiesen. Das müsse aber dann umso mehr für die Frage der Zuordnung gelten. Wenn man sich im Abgabenverfahren mit der Abgabenbehörde auf eine Zuordnung (alleine) an eine Gesellschaft geeinigt habe, heiße das noch lange nicht, dass die Zuordnung in einem anderen Verfahren gegenüber einer anderen Behörde, nach anderer gesetzlicher Regelung vereinfachend ebenso gehandhabt werden könne.

Sowohl am 08.01.2015 als auch am 07.01.2016 sei vom Finanzamt XXXX ein Bescheid über einen Prüfungsauftrag erlassen worden. Grundsätzlich sei die Prüfungsbefugnis des Finanzamtes XXXX für die in den Zuständigkeitsbereich des Finanzamtes XXXX fallende Abgabenprüfung gegeben gewesen. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung der Sozialversicherungsbeiträge sei dadurch allerdings nicht gegeben gewesen: Das ASVG normiere eine Zuständigkeit hinsichtlich der Sozialversicherungsprüfung ausdrücklich für die Krankversicherungsträger. Selbst wenn das ASVG auch eine gleichzeitige Prüfung von lohnabhängigen Abgaben ermöglicht und festgelegt habe, dass das Organ des Sozialversicherungsträgers als Organ des für die Lohnsteuerprüfung zuständigen Finanzamtes tätig werde, so fehle eine umgekehrte Zuständigkeitsbestimmung für den Fall, dass ein Organ des Finanzamtes eine Prüfung von Sozialversicherungsbeiträgen durchführe. Eine gesetzliche Grundlage, wonach ein Finanzbeamter als Organ des Sozialversicherungsträgers tätig werde, und somit im weisungsgebundenen Auftrag des Sozialversicherungsträgers tätig werde, habe zum Zeitpunkt des Prüfungsauftrages im ASVG und auch in der BAO gefehlt. Dem gesamten Akteninhalt sei auch keine Ermächtigung des Sozialversicherungsträgers zu entnehmen, in welchem das Organ des Finanzamtes zur Durchführung der Prüfung ermächtigt worden sei und durch diese Ermächtigung in den Weisungszusammenhang des Sozialversicherungsträgers einbezogen worden sei. Das Organ des Finanzamtes habe somit auf Grund des Bescheides über den Prüfungsauftrag offenbar willkürlich, und ohne entsprechende Rechtsgrundlage Berechnungen zu mutmaßlich hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträgen getätigt. Auf den fehlenden Weisungszusammenhang und die mangelnde Eingliederung in die Organisation des Sozialversicherungsträgers seien die Verfahrensfehler zurückzuführen. Gleiches gelte für den Bescheid über den Prüfungsauftrag vom 07.01.2016. Als Ergebnis sei festzuhalten, dass es keinen Prüfungsauftrag über die Sozialversicherungsprüfung gegeben habe, obwohl dieser auf Grund der Anwendbarkeit der BAO im ASVG-Verfahren (§ 41a ASVG iVm § 148 Abs. 2 BAO) erforderlich gewesen wäre. Richtigerweise hätte spätestens zeitgleich mit dem Prüfungsbericht ein Bescheid über den Prüfungsauftrag des Sozialversicherungsträgers erlassen werden müssen. Die Sozialversicherungsprüfung sei somit bis zu diesem Zeitpunkt durch ein unzuständiges Organ durchgeführt worden. Angemerkt werde, dass bis heute ein entsprechender Prüfungsauftrag nicht erlassen worden sei. Damit greife die einschlägige Bestimmung des § 68 ASVG: Die Übermittlung des Prüfberichtes der OÖGKK vom 16.02.2016 sei nicht als eine „zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme“, welche den Eintritt der Verjährung hemmen könnte, zu bewerten. Mangels Vorliegens eines Prüfungsauftrages sei die Übermittlung des Prüfungsberichtes vom 16.02.2016 offenbar als Vermutungsäußerung der OÖGKK zu werten. Mangels zuvor erlassenen Bescheids über einen Prüfungsauftrag sei die rechtliche Einordnung und Qualifikation im verfahrensrechtlichen Sinne der Übermittlung des Berichtes vom 16.02.2016 nicht möglich. Sei aber die verfahrensrechtliche Einordnung eines Schriftstückes in einem Verfahren nicht möglich, könne dieses Schreiben wohl auch nicht als eine zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme, welche den Lauf der Verjährung hemmen würde, bewertet werden. Am 21.03.2016 sei von der Firma XXXX und weiteren Unternehmen der Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Abgaben für den Zeitraum 01.01.2011 bis 31.12.2014 gestellt worden. Obwohl sich dieser Antrag auf einen bestimmten Zeitpunkt beziehe, habe die OÖGKK mit Schreiben vom 17.12.2019 der Antragstellerin mitgeteilt, dass eine Festsetzung der Beiträge für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2014 erfolgen solle. Dazu sei auszuführen, dass für die Festsetzung der Beiträge bis zu diesem Zeitpunkt noch kein ordentliches Ermittlungsverfahren des zuständigen Selbstverwaltungskörpers stattgefunden habe. Mangels entsprechend rechtliche relevanter Maßnahmen im Sinne des § 68 Abs. 2 ASVG trete die Hemmung der Verjährung daher mit Antragstellung der XXXX GmbH am 21.03.2016 ein. Grundsätzlich seien Behörden an Anträge gebunden, wenn nicht amtswegige rechtskonforme Verfahrensschritte gesetzt würden, die ein amstwegiges Einschreiten zuließen. Da bis zum heutigen Tage kein entsprechender Bescheid über einen Prüfungsauftrag von der zuständigen Behörde erlassen worden sei, sei die Festsetzung der Beiträge sowie der diesbezüglichen Verzugszinsen für das Jahr 2010 jedenfalls verjährt.

3. Am 15.06.2023 wurde der Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die Gesellschaften der „ XXXX -Firmengruppe“:

a) XXXX GmbH (Beschwerdeführerin):

Die XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 03.05.1976 gegründet und am 13.05.1976 in das Firmenbuch eingetragen. Als Alleingesellschafter ist XXXX mit einer Stammeinlage von EUR 136.336,42 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 20.02.1990 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter.

b) XXXX GmbH:

Die XXXX GmbH (vormals: XXXX GesmbH), FN XXXX , mit Sitz in XXXX wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 31.08.1995 gegründet und am 21.09.1995 in das Firmenbuch eingetragen. Als Gesellschafter waren ab dem 12.01.2005 XXXX . mit einer Stammeinlage von EUR 1.450.050,00 und XXXX . mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 49.950,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Seit dem 01.06.2013 sind nunmehr XXXX . mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 375.000,00 und XXXX . mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 1.125.000,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 21.09.1995 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer (bis zum 02.03.2013). Ab dem 22.01.2013 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.

c) XXXX GmbH:

Die XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 15.07.2004 gegründet und am 23.07.2004 in das Firmenbuch eingetragen. Als Gesellschafter war ab dem 15.07.2004 XXXX mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 35.000,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 01.06.2013 waren XXXX mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 8.750,00 und XXXX mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 26.250,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 23.07.2004 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer (bis zum 27.06.2012). Ab dem 19.06.2012 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.

d) XXXX GmbH:

Die XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 15.02.2007 gegründet und am 02.03.2007 in das Firmenbuch eingetragen. Als Alleingesellschafter ist die XXXX GmbH mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 100.000,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 02.03.2007 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer (bis zum 21.06.2012). Ab dem 19.06.2012 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.

e) XXXX GmbH:

Die XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 08.04.2009 gegründet und am 16.04.2009 in das Firmenbuch eingetragen. Als Gesellschafter sind XXXX mit einer Stammeinlage von EUR 100.000,00 und die XXXX GmbH (vormals: XXXX GesmbH) mit einer Stammeinlage von EUR 100.000,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 16.04.2009 vertraten XXXX , die XXXX GesmbH (bis 23.04.2009) und XXXX (bis zum 13.04.2012) die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer.

f) XXXX GmbH:

Die XXXX GmbH (vormals: XXXX GmbH), FN XXXX , mit Sitz in XXXX (vormals: Garsten) wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 18.04.2011 gegründet und am 27.04.2011 in das Firmenbuch eingetragen. Als Alleingesellschafter ist die XXXX GmbH mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 50.000,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 27.04.2011 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer. Ab dem 29.09.2011 vertrat auch XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.

g) XXXX GmbH:

Die XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 04.04.2012 gegründet und am 17.04.2012 in das Firmenbuch eingetragen. Als Alleingesellschafter ist die XXXX GmbH mit einer Stammeinlage in Höhe von EUR 50.000,00 an dieser Gesellschaft beteiligt. Ab dem 17.04.2012 vertrat XXXX die Gesellschaft als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.

2. Die Geschäftsgebarung der „ XXXX -Firmengruppe“:

Die „ XXXX -Firmengruppe“ bestand aus mehreren Unternehmen. Die Mehrzahl der Mitarbeiter dieser Gesellschaften arbeitete für die XXXX GmbH. Die Anmeldung auf die anderen Gesellschaften erfolgte aus gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Gründen. Die „ XXXX -Firmengruppe“ bestand unter anderem deswegen aus mehreren Firmen, um die Zahl der Mitarbeiter auf unter 50 Personen halten zu können und dadurch nicht wirtschaftsprüfungspflichtig zu werden. Die Maschinisten wurden den Firmen XXXX Group GmbH (ehemals XXXX GmbH) und der XXXX GmbH, LKW-Fahrer der XXXX GmbH, der XXXX GmbH, der XXXX GmbH und der XXXX GmbH sowie Betonmischfahrer nur der XXXX GmbH zugeordnet. Die in der XXXX GmbH beschäftigten Arbeitnehmer wurden ausschließlich in dieser Firma angemeldet, ebenso die Hilfsarbeiter am Bau in der XXXX GmbH und die Hilfsarbeiter für Sortierarbeiten in der XXXX GmbH. Sämtliche Mitarbeiter im Hochbau und der überwiegende Teil der Angestellten im Büro waren bei der XXXX GmbH angemeldet. Die Abrechnung der Verwendung von Mitarbeitern anderer Firmen der „ XXXX -Gruppe“ erfolgte intern zunächst durch Akontozahlungen, am Jahresende genau in der Bilanz. Obwohl die XXXX GmbH nach wie vor existierte und auch Mitarbeiter auf sie angemeldet waren, wurde die operative Tätigkeit von XXXX ab 2009 über die XXXX GmbH ausgeführt und arbeiteten die Dienstnehmer der XXXX GmbH für die XXXX GmbH. Bei XXXX GmbH vorhandene Fahrzeuge und Werkstätten wurden an die XXXX vermietet.

XXXX legte im Zeitraum von Juni 2012 bis Februar 2015 zu unterschiedlichen Zeitpunkten die Geschäftsführung der XXXX GmbH, der XXXX GmbH, der XXXX GmbH und der XXXX GmbH zurück und übergab sie an seinen Vater XXXX ( XXXX GmbH) sowie an seinen Bruder, XXXX ( XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH); es änderte sich aber nichts an seinen Aufgaben in diesem Unternehmen. Eine Änderung in der Geschäftsführung war auch für die Mitarbeiter der einzelnen Firmen nicht erkennbar. XXXX führte weiterhin die Geschäfte, bestimmte die Unternehmenspolitik, organisierte die Unternehmen, gestaltete die Vertragsbeziehungen zu den Geschäftspartnern und traf die Entscheidungen in Steuerangelegenheiten. Die Einstellung von Mitarbeitern sowie die Gehaltshöhe erfolgte nach einem in allen von ihm geführten Unternehmen gültigen Schema und wurde grundsätzlich von XXXX durchgeführt. In Einzelfällen war auch XXXX bei den Einstellungs- und Gehaltsgesprächen dabei. Die im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer XXXX und XXXX bestanden nur auf dem Papier und leisteten die erforderlichen Unterschriften, mischten sich aber in das Geschäft der XXXX GmbH, der XXXX XXXX GmbH, der XXXX GmbH und der XXXX GmbH nicht ein. XXXX legte die Geschäftsführertätigkeit nur zurück, weil ihm aufgrund einer Vielzahl von Verwaltungsstrafdelikten der Entzug der Gewerbeberechtigung drohte. Bei der XXXX XXXX GmbH war XXXX zwar nie handelsrechtlicher Geschäftsführer, nichtsdestotrotz führte XXXX auch bei dieser Firma die Geschäfte, bestimmte die Unternehmenspolitik, organisierte das Unternehmen, gestaltete die Vertragsbeziehungen zu den Geschäftspartnern und traf die Entscheidungen in Steuerangelegenheiten. Die Einstellung neuer Mitarbeiter erfolgte ebenfalls auf die gleiche Art und Weise wie in den anderen von XXXX geführten Firmen. Der handelsrechtliche Geschäftsführer XXXX bestand nur auf dem Papier. XXXX war also zunächst handelsrechtlicher und im Anschluss faktischer Geschäftsführer der XXXX GmbH, der XXXX GmbH, der XXXX GmbH, der XXXX GmbH und der XXXX GmbH. Bei der XXXX GmbH und der XXXX GmbH leitete XXXX die Geschäfte als handelsrechtlicher Geschäftsführer. Er führte die Geschäfte, bestimmte die Unternehmenspolitik, organisierte die Unternehmen, gestaltete die Vertragsbeziehungen zu den Geschäftspartnern und traf die Entscheidungen in Steuerangelegenheiten. Die Einstellung von Mitarbeitern sowie die Gehaltshöhe erfolgte ebenso nach dem in den von XXXX geführten Unternehmen gültigen Schema. XXXX war für die Einstellungs- und Gehaltsgespräche zuständig.

Unter den Mitarbeitern der Firmengruppe XXXX erhielt eine größere Anzahl, insbesondere langjährige Dienstnehmer, einen Teil ihres Arbeitslohnes, also die Überstunden, „schwarz“ ausbezahlt, somit ohne Erfassung in der Buchhaltung und der Lohnverrechnung. Ein geringerer Teil der Überstunden dieser Arbeitnehmer wurde auch legal ausbezahlt. Es wurden auch Mitarbeiter nur als geringfügig beschäftigt angemeldet, die darüber hinaus geleisteten Arbeitsstunden wurden ebenfalls „schwarz“ abgegolten. Die Auszahlung gewisser Stunden erfolgte aus verschiedenen Gründen „schwarz“. Es war zum Teil aufgrund des Arbeitszeitgesetzes nicht möglich, die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden unter Erfassung am Lohnkonto auszubezahlen, weil diese Stunden entgegen den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes geleistet worden waren und zu Strafen geführt hätten. Zum Teil kam die Auszahlung von Stunden „schwarz“ den Mitarbeitern zugute, welche aufgrund eines dadurch geringeren besteuerten Einkommens eine niedrigere Bemessungsgrundlage in Exekutions-, Unterhalts- und Sozialleistungsverfahren hatten. Zum Großteil konnte durch die Barbezahlung von Überstunden „schwarz“ eingenommenes Geld verwendet und die steuerliche Last für die Unternehmen verringert werden. Neben den Barzahlungen hatten die Mitarbeiter auch die Möglichkeit, über die Firmen Baumaterial, Werkzeug, Autoersatzteile und dergleichen einzukaufen. Die Firmen kauften die gewünschten Materialien im Namen und auf Kosten der Firmen, die Mitarbeiter erhielten dadurch die besseren Einkaufskonditionen und ersparten sich die Umsatzsteuer. Des Weiteren war es den Mitarbeitern erlaubt, bei der Firmentankstelle zu tanken. Den Mitarbeitern wurden auch Vorschüsse oder Darlehen gewährt, welche in den Büchern der Firmen nicht vermerkt wurden. Die Bezahlung der Materialien und Betankungen sowie die Rückzahlung der Darlehen und Vorschüsse erfolgte über Gegenverrechnung mit den nicht in den offiziellen Unterlagen der Firma aufscheinenden Überstunden.

3. Beitragsnachverrechnung betreffend die XXXX GmbH (Beschwerdeführerin):

Das Finanzamt XXXX führte aufgrund eines Bescheides über einen Prüfungsauftrag ab dem 01.06.2015 im Betrieb der Beschwerdeführerin eine Außenprüfung (Lohnsteuer-, Sozialversicherungs- und Kommunalsteuerprüfung) mit Prüfzeitraum von 01.01.2006 bis 31.12.2014 durch. Die Schlussbesprechung fand am 11.03.2016 statt.

Im Prüfbericht der (damaligen) OÖGKK samt Aufstellung Verzugszinsen vom 24.03.2016 wurden bei der Beschwerdeführerin aushaftende Sozialversicherungsbeiträge und Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Höhe von EUR 123.117,05 und Verzugszinsen in Höhe von EUR 35.019,26 festgestellt und der Beschwerdeführerin sohin ein Gesamtbetrag in Höhe von EUR 158.136,31 nachverrechnet.

Die Beschwerdeführerin stellte mit Schriftsatz ihres steuerlichen Vertreters vom 12.04.2016 bei der OÖGKK einen Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung des Prüfergebnisses 01.01.2006 bis 31.12.2014.

Mit Schreiben der ÖGK vom 22.07.2020 wurde die Beschwerdeführerin schriftlich davon verständigt, dass sich nach Abschluss der durch den Bescheidantrag eingeleiteten kasseneigenen Erhebung nun ein neuer Gesamtnachzahlungsbetrag in Höhe von EUR 158.136,31 ergebe. Dem Schreiben war eine Gegenüberstellung der Prüfergebnisse und eine detaillierte nach Dienstnehmern aufgeschlüsselte Aufstellung der jeweils nachverrechneten Beschäftigungszeiträume samt Beitragsgrundlagen und nachverrechneten Beiträgen sowie Verzugszinsen angeschlossen.

Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum von 01.06.2010 bis 31.12.2014 haften bei der Beschwerdeführerin Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 102.153,65, Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Höhe von EUR 3.422,21 und EUR 268,80 Sonderbeiträge aus. Davon ausgehend errechnen sich Verzugszinsen in Höhe von EUR 28.708,71.

Jene Dienstnehmer, auf welche sich die nunmehrige Beitragsnachverrechnung bezieht, wurden im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin gegen Entgelt beschäftigt. Der Betrieb wurde auf Rechnung der Beschwerdeführerin geführt. Die Beschwerdeführerin meldete dem zuständigen Krankenversicherungsträger die Entgelte ihrer Dienstnehmer nicht bzw. meldete ein zu niedriges Entgelt.

Das dem Dienstnehmer XXXX im Jahr XXXX gewährte laufende Entgelt überschritt die Geringfügigkeitsgrenze.

2. Beweiswürdigung:

Der unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.

Die Feststellungen zu den einzelnen Gesellschaften der „ XXXX -Firmengruppe“ ergeben sich aus den im Verwaltungsakt befindlichen Auszügen aus dem Firmenbuch (vgl. ON 41/1 – 41/46).

Die getroffenen Feststellungen zur Geschäftsgebarung der „ XXXX -Firmengruppe“ beruhen auf den Feststellungen in den Urteilen des Landesgerichtes XXXX vom 05.07.2017, GZ: XXXX (vgl. ON 29/3 ff) und GZ: XXXX (vgl. ON 29/1 ff) in den Finanzstrafsachen gegen XXXX , XXXX , XXXX und XXXX bzw. die sieben Gesellschaften der „ XXXX -Firmengruppe“ (Verbandsverantwortlichkeit). Diese Urteile sind rechtskräftig und gründen sich die darin getroffenen Feststellungen auf die durchgeführten Erhebungen der Abgabenbehörde und der gänzlich geständigen Verantwortung der Angeklagten.

Die seitens des Finanzamtes XXXX ab dem 01.06.2015 durchgeführte Außenprüfung im Betrieb der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem aktenkundigen Bescheid über einen Prüfungsauftrag vom 29.05.2015 (vgl. ON 21/1). Die am 11.03.2016 stattgefundene Schlussbesprechung wurde niederschriftlich dokumentiert (vgl. ON 24/1 ff). Der Prüfbericht der OÖGKK samt Aufstellung Verzugszinsen vom 24.03.2016 befindet sich im Verwaltungsakt (ON 25/1ff). Gleiches gilt für den Bescheidantrag der Beschwerdeführerin vom 12.04.2016 (ON 28/1) und das Schreiben der ÖGK vom 22.07.2020 (ON 38/1). Die von der Behörde herangezogenen Beitragsgrundlagen und nachverrechneten Beiträge und Verzugszinsen wurden für die jeweiligen Dienstnehmer und Zeiträume schlüssig und nachvollziehbar dargestellt. Konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit des Rechenvorganges und Berechnungsergebnisses wurden im Verfahren nicht erhoben und bestehen dahingehend auch keinerlei Anhaltspunkte, sodass die für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum aushaftenden Sozialversicherungsbeiträge und Beiträge zur betrieblichen Vorsorge sowie die daraus zu errechnenden Verzugszinsen in der entsprechenden Höhe festzustellen waren.

Die Dienstnehmereigenschaft der verfahrensgegenständlich einbezogenen Personen wurde im Verfahren nicht bestritten und ebenfalls nicht, dass der Betrieb auf Rechnung der Beschwerdeführerin geführt wurde. Dass die Entgelte der nachverrechneten Dienstnehmer von der Beschwerdeführerin dem zuständigen Krankversicherungsträger nicht gemeldet wurden bzw. ein zu niedriges Entgelt wurde, ergibt sich aus zweifelsfrei aus dem Akteninhalt und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

Die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze des Gehalts des Dienstnehmers XXXX im Jahr 2012 ergibt sich aus der im Akt einliegenden Excel-Listen (vgl. ON 11/1ff).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

1. Zuständigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch die Einzelrichterin ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwGG) iVm § 414 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG). Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht gegenständlich die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

2. Verfahrensrelevante Rechtsgrundlagen im ASVG (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) und AÜG (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz) in der jeweils anzuwendenden Fassung:

§ 3 ASVG lautet auszugsweise:

Beschäftigung im Inland

§ 3. (1) Als im Inland beschäftigt gelten unselbständig Erwerbstätige, deren Beschäftigungsort (§ 30 Abs. 2) im Inland gelegen ist, selbständig Erwerbstätige, wenn der Sitz ihres Betriebes im Inland gelegen ist.

(3) Als im Inland beschäftigt gelten unbeschadet und unvorgreiflich einer anderen zwischenstaatlichen Regelung insbesondere nicht die Dienstnehmer inländischer Betriebe für die Zeit ihrer dauernden Beschäftigung im Ausland, die ausschließlich für den Dienst im Ausland bestellten Reisenden, die ihren Wohnsitz im Ausland haben, und Dienstnehmer, die sich in Begleitung eines Dienstgebers, der im Inland keinen Wohnsitz hat, nur vorübergehend im Inland aufhalten. Die Dienstnehmer eines ausländischen Betriebes, der im Inland keine Betriebsstätte (Niederlassung, Geschäftsstelle, Niederlage) unterhält, gelten nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung (Tätigkeit) von einem im Inland gelegenen Wohnsitz aus ausüben und sie nicht auf Grund dieser Beschäftigung einem System der sozialen Sicherheit im Ausland unterliegen. Als im Inland beschäftigt gelten auch Personen, die gemäß § 16 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, bei einem inländischen Betrieb beschäftigt werden. Personen gemäß § 4 Abs. 4, die für einen ausländischen Betrieb, der im Inland keine Betriebsstätte (Niederlassung, Geschäftsstelle, Niederlage) unterhält, tätig sind, gelten nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung (Tätigkeit) von einem im Inland gelegenen Wohnsitz oder einer im Inland gelegenen Arbeitsstätte (Kanzlei, Büro) aus ausüben.

§ 35 ASVG lautet auszugsweise:

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(2) Bei den nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 Pflichtversicherten sowie den nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit. c und m Teilversicherten gilt der Träger der Einrichtung, in der die Ausbildung, Beschäftigungstherapie oder Unterbringung erfolgt, bei den nach § 4 Abs. 1 Z 8 Pflichtversicherten der Versicherungsträger, der die berufliche Ausbildung gewährt, bei den nach § 4 Abs. 1 Z 9 Pflichtversicherten die Entwicklungshilfeorganisation, bei der die Versicherten beschäftigt oder ausgebildet werden, als Dienstgeber. Bei Heimarbeitern (§ 4 Abs. 1 Z 7) gilt als Dienstgeber der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit, auch wenn sich der Auftraggeber zur Weitergabe der Arbeit an die Heimarbeiter einer Mittelsperson bedient. Bei den im § 3 Abs. 3 vorletzter Satz genannten Personen gilt der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes als Dienstgeber.

§ 68 ASVG lautet auszugsweise:

Verjährung der Beiträge

§ 68. (1) Das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen verjährt bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Die Verjährung ist gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.

§ 113 ASVG lautet:

Beitragszuschläge

§ 113. (1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

(3) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.

§ 1 AÜG lautet auszugsweise:

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. […]

(3) Ausgenommen vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a dieses Bundesgesetzes ist die Überlassung von Arbeitskräften zwischen inländischen Unternehmen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt: […]

3. die Überlassung von Arbeitskräften innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft oder bei der betrieblichen Zusammenarbeit

a) zur Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge oder

b) zum Zwecke des Erfahrungsaustausches, der Forschung und Entwicklung, der Ausbildung, der Betriebsberatung oder der Überwachung oder

c) in Form einer Kanzlei- oder Praxisgemeinschaft (§ 135 Abs. 2 Z 3 der Gewerbeordnung 1994);

4. die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmen innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes 1965, BGBl. Nr. 98, und des § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, sofern der Sitz und der Betriebsstandort beider Konzernunternehmen innerhalb des Bundesgebietes liegt und die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört.

§ 5 AÜG lautet auszugsweise:

in der Fassung BGBl. Nr. 196/1988:

Arbeitgeberpflichten

§ 5. (1) Die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, werden durch die Überlassung nicht berührt.

in der Fassung BGBl. I Nr. 98/2012:

Arbeitgeberpflichten

§ 5. (1) Die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, werden durch die Überlassung nicht berührt. Der Beschäftiger hat den Überlasser über die Leistung von Nachtschwerarbeit im Sinne des Art. VII des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981 und von Schwerarbeit im Sinne der §§ 1 bis 3 der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, zu informieren, damit dieser die Meldeverpflichtungen betreffend Nachtschwerarbeit gemäß Artikel VIII NSchG sowie von Schwerarbeitszeiten gemäß § 5 der Schwerarbeitsverordnung erfüllen kann. Der Überlasser hat die überlassene Arbeitskraft von erstatteten Meldungen schriftlich in Kenntnis zu setzen.

§ 16 AÜG lautet auszugsweise:

Grenzüberschreitende Überlassung

§ 16. (1) Die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland ist nur zulässig, wenn eine Verordnung gemäß § 15 Abs. 1 Z 3 besteht oder ausnahmsweise eine Bewilligung gemäß Abs. 2 erteilt wurde.

3. Bezogen auf den konkreten Fall:

Vorliegend ist zum einen die Frage der Zuordnung der Dienstnehmer zum Betrieb der Beschwerdeführerin, sprich die Dienstgebereigenschaft, strittig und zum anderen die Frage der Verjährung des Rechts auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen.

3.1. Ausführungen zur Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin:

Im Wesentlichen richtet sich die gegenständliche Beschwerde gegen die Zuordnung von „Mitarbeitern an Gesellschaften für die sie gar nicht gearbeitet haben (sondern nur angemeldet waren)“ und führt an, dass die Dienstnehmer nicht „den Gesellschaften, für die sie tatsächlich gearbeitet haben“, zugerechnet worden seien.

Hierzu ist auszuführen, dass gemäß § 35 Abs. 1 ASVG als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige gilt, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Entsprechend des Sozialversicherungsrechts gilt es diesbezüglich insbesondere sicherzustellen, dass die Dienstgeberpflichten denjenigen treffen, dem die Leistungen des Dienstnehmers wirtschaftlich zugutekommen. Bei der Beurteilung von Sachverhalten ist folglich auf die „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ abzustellen (vgl. Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 35 ASVG, Rz 2).

Gegenständlich war davon auszugehen, dass die Leistungen der Dienstnehmer den entsprechenden jeweils anmeldenden Gesellschaften innerhalb der „ XXXX -Firmengruppe“ als Dienstgeberinnen tatsächlich zugutekamen. Die betreffenden Dienstnehmer wurden in anderen Gesellschaften eingesetzt und wurde die Verwendung von Dienstnehmern durch andere Gesellschaften der „ XXXX -Firmengruppe“ auch entsprechend abgerechnet. Dies erfolgte zunächst intern durch Akontozahlungen und exakt dann am Jahresende in der Bilanz. Der wirtschaftliche Nutzen aus der Tätigkeit des jeweiligen Dienstnehmers trat damit unmittelbar bei der den Dienstnehmer anmeldenden Gesellschaft ein und kam die Leistung des Dienstnehmers folglich jener juristischen Person zugute, auf deren Rechnung der Betrieb geführt wurde. Die anmeldende Gesellschaft verfügte auf diese Weise über die Arbeitskraft der Dienstnehmer, indem sie diese an andere Gesellschaften innerhalb der „ XXXX -Firmengruppe“ überließ und dies entsprechend verrechnete. In dem die Verwendung der Dienstnehmer entsprechend verrechnet wurde, ist evident, dass die betreffenden Dienstnehmer nicht anderen Gesellschaften „zuzurechnen“ waren. Diese wurden vielmehr von der anmeldenden Gesellschaft jeweils im Sinne einer Arbeitskräfteüberlassung überlassen. Gegenständlich war im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nach § 35 ASVG daher die anmeldende Gesellschaft jeweils Dienstgeberin.

Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens, dass aufgrund des Strafverfahrens die lohnabhängigen Abgaben von den Dienstgebern (gemeint: den anmeldenden Gesellschaften) beglichen worden seien, um in den Genuss strafmildernder Umstände zu gelangen, die von den „vermeintlichen Dienstgebern“ geleisteten Lohnabgaben aber an die „faktischen Dienstgeber“ weiterverrechnet worden seien, ist festzuhalten, dass dies an deren Dienstgebereigenschaft nichts ändert. Vor dem Hintergrund eines konkreten Beschäftigungsverhältnisses ist die Dienstgebereigenschaft nicht disponibel und das Zustandekommen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist grundsätzlich von vertraglichen Vereinbarungen, aber auch von einseitigen Erklärungen, wie Anerkenntnis oder Verzicht, unabhängig (vgl. hierzu VwGH vom 12.11.1991, 89/08/0262 sowie Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 35 ASVG, Rz 9).

Dem Beschwerdevorbringen „dass das ASVG grundsätzlich die Möglichkeit kennt, dass als Dienstgeber eine andere Person gilt, als die bei der ein Arbeitnehmer gs. gemeldet ist", ist entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um Fälle grenzüberschreitender Überlassung nach § 3 Abs. 3 ASVG iVm. § 16 AÜG handelt. Im konkreten Fall liegt kein Auslandsbezug vor und ist für die Beschwerdeführerin damit nichts gewonnen. Auch der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Verweis auf das unionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot ist nicht zielführend, da die Dienstgeberfiktion des § 35 Abs. 2 letzter Satz ASVG unter Berücksichtigung der europarechtlichen Regelungen auszulegen ist und hat folglich nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaates der Eintritt bestimmter Sachverhalte Rechtswirkungen, so berücksichtigt dieser Mitgliedsstaat die in einem anderen Mitgliedsstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte so, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären (Art. 5 lit. b VO [EG] 883/2004). In Österreich gilt bei einer Arbeitskräfteüberlassung der Beschäftiger nicht als Dienstgeber und ist somit auch diese Argumentation für die Beschwerdeführerin nicht dienlich. Vollständigkeitshalber wird zudem darauf hingewiesen, dass auch bei einer Arbeitskräfteüberlassung nach § 5 AÜG die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrechtbleiben. Der Verleiher ist in der Regel auch der sozialversicherungsrechtliche Dienstgeber des Leiharbeitnehmers (vgl. Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 35 ASVG, Rz 34). Ein unmittelbares Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 zum Beschäftiger (Entleiher) als Dienstgeber im Sinne des § 35 ist dann anzunehmen, wenn diesem aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht (vgl. Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 35 ASVG, Rz 35). Dass anderen Gesellschaften der „ XXXX -Firmengruppe “ aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit den Dienstnehmern ein unmittelbarer Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung der Dienstnehmer zugestanden wäre, wurde von der Beschwerdeführerin weder behauptet, noch ist dies im Verfahren hervorgekommen. Folglich ist es nicht entscheidungsrelevant, ob die Vorgangsweise innerhalb der „ XXXX -Firmengruppe“ als „Konzernüberlassung“ bzw. Überlassung innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft zu qualifizieren wäre und würde dies nichts an der Dienstgebereigenschaft des Überlassers ändern (vgl. hierzu BVwG vom 26.09.2023, L 503 2273412-1).

Hinsichtlich der vorgebrachten falschen Zuordnung zu den Dienstgebern ist festzuhalten, dass es sich hierbei letztlich um ein nicht substantiiertes Vorbringen handelt. Die vorgelegten und auf das Jahr 2015 basierenden Aufstellungen von Personalkennzahlen beziehen sich nicht auf konkrete Dienstnehmer, sondern werden vielmehr darin etwa zahlenmäßig für März und für April „Aktive Dienstnehmer“ angeführt. Konkrete Angaben welcher konkrete Dienstnehmer nun einem „falschen" Dienstgeber im verfahrensrelevanten Zeitraum zugeordnet worden sei, wurden nicht vorgelegt. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass Beschäftigungsverhältnisse immer nur in Bezug auf eine andere Person, nämlich den Dienstgeber, zu prüfen sind, weshalb die pauschale Behauptung, nicht näher genannte Dienstnehmer seinem einem nicht genannten anderen Dienstgeber zuzuordnen, nicht stichhaltig ist (vgl. VwGH vom 15.07.2013, 2011/08/0151). Eine substantiierte Bestreitung der Zuordnung einzelner Dienstnehmer zur Beschwerdeführerin ist nicht erfolgt und war aufgrund der Aktenlage seitens des erkennenden Gerichtes auch keine falsche Zuordnung bzw. dahingehende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erkennbar.

Alledem zufolge war daher die belangte Behörde zu Recht von der Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin ausgegangen.

3.2. Zum Einwand der Verjährung:

In der Beschwerde wurde vorgebracht, dass eine gesetzliche Grundlage für das Tätigwerden von Organen des Finanzamtes als Organ des Sozialversicherungsträgers zum Zeitpunkt des Prüfungsauftrages im ASVG und auch in der BAO gefehlt habe und auch keine Ermächtigung zur Durchführung der Prüfung vorgelegen sei. Es habe keinen Prüfungsauftrag über die Sozialversicherungsprüfung gegeben, obwohl dieser auf Grund der Anwendbarkeit der BAO im ASVG-Verfahren erforderlich gewesen wäre. Der Prüfer sei als Organ des Finanzamtes XXXX tätig geworden und nicht als Organ des Sozialversicherungsträgers. Die Ermittlungen seien somit von einem unzuständigen Organ durchgeführt worden. Damit greife die einschlägige Bestimmung des § 68 ASVG. Die Übermittlung des Prüfberichtes der OÖGKK vom 16.02.2016 sei nicht als eine „zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme“, welche den Eintritt der Verjährung hemmen könnte, zu bewerten. Am 21.03.2016 (wohl gemeint: 12.04.2016) sei ein Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung der Abgaben für den Zeitraum von 01.01.2011 bis 31.12.2014 (wohl gemeint: 01.01.2006 bis 31.12.2014) gestellt worden. Mangels entsprechend rechtlich relevanter Maßnahmen im Sinne des § 68 Abs. 1 ASVG trete die Hemmung der Verjährung daher mit Antragstellung am 21.03.2016 (richtigerweise: 12.04.2016) ein. Die Festsetzung der Beiträge sowie der diesbezüglichen Verzugszinsen für das Jahr 2010 sei jedenfalls verjährt.

Vorweg ist diesbezüglich auszuführen, dass gemäß § 68 Abs. 1 ASVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen bei Beitragsschuldnern binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge verjährt. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen.

Gegenständlich ging die belangte Behörde davon aus, dass sich die Verjährungsfrist gemäß § 68 Abs. 1 dritter Satz ASVG auf fünf Jahre verlängert hat. Die Beschwerdeführerin trat dieser Beurteilung im Beschwerdeverfahren auch nicht entgegen. Anhand der festgestellten Geschäftsgebarung der „ XXXX -Firmengruppe“, der strafrechtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin (Verbandsverantwortlichkeit) und den unrichtigen Angaben betreffend das Beschäftigungsausmaßes und damit auch das gebührende Entgelt des Dienstnehmers XXXX , ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes zweifelsfrei vom Vorliegen einer Meldepflichtverletzung gemäß § 68 Abs. 1 ASVG auszugehen. Die Verjährungsfrist verlängert sich folglich auf fünf Jahre.

Hinsichtlich der Feststellungsverjährung ist auszuführen, dass bezüglich des Vorbringens, dass es „keinen Prüfungsauftrag über die Sozialversicherungsprüfung" gegeben habe, auf den aktenkundigen Bescheid des Finanzamtes XXXX über einen Prüfungsauftrag ab dem 01.06.2015 (Lohnsteuer-, Sozialversicherungs- und Kommunalsteuerprüfung) mit Prüfzeitraum von 01.01.2006 bis 31.12.2014 zu verweisen ist.

Zum Einwand, dass das Finanzamt in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage oder Ermächtigung schon prinzipiell nicht für die Sozialversicherungsprüfung zuständig gewesen sei, ist festzustellen, dass das Prüfungsorgan des Finanzamtes gemäß § 86 Abs. 1 dritter Satz EStG 1988 idF. BGBl. I Nr. 124/2003 bei der Durchführung der Sozialversicherungsprüfung als Organ des sachlich und örtlich zuständigen Krankenversicherungsträgers (§ 23 Abs. 1 und § 41a Abs. 2 ASVG) tätig ist. Diesbezüglich war bereits in § 360 Abs. 7 ASVG idF. BGBl. I Nr. 62/2010 normiert, dass die Abgabenbehörden und ihre Organe nach Maßgabe der Bestimmungen des damaligen Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes – AVOG, BGBl. Nr. 18/1975, in ihrem Wirkungsbereich an der Vollziehung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen mitzuwirken haben und soweit Organe der Abgabenbehörden nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG Maßnahmen im Sinne des ersten Satzes setzen, ihr Handeln dem zuständigen Krankenversicherungsträger zuzurechnen ist. Insofern ist auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Sozialversicherungsprüfung von einem unzuständigen Organ durchgeführt worden wäre, nicht zielführend.

Im konkreten Fall begann die gegenständliche GPLA am 01.06.2015 und verlängerte sich die Verjährungsfrist auf 5 Jahre. Die ausständigen Sonderzahlungen aus dem Jahr 2012 sind somit auch erfasst.

Gemäß § 68 Abs. 1 letzter Satz ASVG ist die Verjährung gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist. Die Beschwerdeführerin gibt selbst in ihrer Beschwerde an, dass am 21.03.2016 (wohl gemeint: 12.04.2016) ein Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung der Abgaben für den Zeitraum von 01.01.2011 bis 31.12.2014 (wohl gemeint: 01.01.2006 bis 31.12.2014) bei der (damaligen) OÖGKK gestellt wurde. Sobald aber ein (hier: durch diesen Bescheidantrag eingeleitetes) Verwaltungsverfahren betreffend die strittigen Beiträge oder die Pflichtversicherung anhängig ist, wird die Verjährung entsprechend § 68 Abs. 1 letzter Satz ASVG jedenfalls gehemmt (vgl. VwGH vom 11.12.2013, 2012/08/0287). Dass der Bescheidantrag auch die Jahre vor 2010 (ab 01.01.2006) erfasste, schadet nicht, leitete die belangte Behörde doch aufgrund des Antrags ein Verwaltungsverfahren ein, welches sich in Entsprechung der Verjährungsbestimmung auf den Zeitraum ab 01.06.2010 bis 31.12.2014 bezog und handelt es sich bei einer Nachverrechnung nicht um einen antragsbedürftigen Rechtsakt.

Alledem zufolge ist gegenständlich die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass keine Verjährung vorliegt.

3.3. Vorschreibung der verfahrensgegenständlichen Beiträge:

Die Beschwerdeführerin ist als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren und schuldet die gemäß § 58 Abs. 2 ASVG auf die Versicherten und die Dienstgeberin entfallenden Beiträge. Die Voraussetzungen der Beitragsnachverrechnung liegen somit dem Grunde nach vor. Die Höhe der Beitragsnachverrechnung blieb im Beschwerdeverfahren unbestritten und wird diesbezüglich auf die dem erkennenden Gericht unbedenklich erscheinenden herangezogenen Beitragsgrundlagen und Prüfungsunterlagen verwiesen.

Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin die aushaftenden Sozialversicherungsbeiträge und Beiträge zur betrieblichen Vorsorge daher zu Recht in der festgestellten Höhe nachverrechnet.

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG idF. BGBl. I Nr. 31/2007 (zur zeitraumbezogenen Anwendung dieser Bestimmung vgl. § 689 Abs. 8 ASVG) können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn das Entgelt nicht oder verspätet wurde (Z 3) oder wenn ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde (Z 4). Gemäß Abs. 3 letzter Satz leg. cit. darf der Beitragszuschlag die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären. Gegenständlich meldetet die Beschwerdeführerin dem zuständigen Krankenversicherungsträger die Entgelte der nachverrechneten Dienstnehmer nicht bzw. meldete ein zu niedriges Entgelt. Die Vorschreibung eines Beitragszuschlages durch die belangte Behörde erfolgte daher dem Grunde nach zu Recht. Einwände gegen die Höhe des Beitragszuschlages wurden im Verfahren nicht erhoben, wobei dieser ohnehin lediglich im gesetzlichen Mindestausmaß, nämlich in Höhe der Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG, die ohne Vorschreibung eines Beitragszuschlages für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären, vorgeschrieben wurde.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

4. Absehen von einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK für Art. 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage fest und konnte eine mündliche Verhandlung daher unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zu den entscheidungsrelevanten Fragen, insbesondere zur Dienstgebereigenschaft und zur Feststellungsverjährung besteht bereits eine umfassende und einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, von der die gegenständliche Entscheidung auch nicht abweicht. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2023:L523.2273405.1.00