Bundesverwaltungsgericht · W158 2173890-1 · 24. Juni 2019

Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

24.06.2019

Geschäftszahl

W158 2173890-1

Spruch

W158 2173890-1/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die vorsitzende Richterin Dr. Yoko KUROKI-HASENÖHRL, den Richter Dr. Martin MORITZ und den Richter Mag. Volker NOWAK als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Dr. Bettina HÖRTNER, Landhausgasse 4, 1010 Wien, vom 10.10.2017 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 21.08.2017, GZ. FMA- XXXX , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 05.03.2018 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Das hier angefochtene Straferkenntnis vom 21.08.2017 der Finanzmarktaufsicht (in Folge: FMA), der Beschwerdeführerin (in Folge: BF) zugestellt am 12.09.2017, richtet sich gegen die BF als Beschuldigte und enthält folgenden Spruch:

"Die XXXX (im Folgenden auch Kreditinstitut), ein konzessioniertes Kreditinstitut mit der Geschäftsanschrift XXXX , hat als juristische Person folgenden Verstoß zu verantworten:

Das Kreditinstitut verfügte jedenfalls von 01.01.2014 (Inkrafttreten des § 99d BWG) bis jedenfalls 30.11.2015 über keine angemessenen und geeigneten Strategien und Verfahren für die Einhaltung des § 40 Abs. 2 erster Halbsatz zweiter Fall BWG, einer Sorgfaltspflicht gegenüber Kunden und eine einschlägige Vorschrift im Sinn des § 41 Abs. 4 Z 1 BWG, um Transaktionen, die mit Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zusammenhängen, vorzubeugen und zu verhindern. Konkret hatte das Kreditinstitut weder (schriftliche) Arbeitsanweisungen an die für sich tätigen Personen erteilt, noch technische oder sonstige Vorkehrungen getroffen, die sicherstellten, dass bei Durchführung von nicht in den Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung fallenden Transaktionen (im Folgenden auch gelegentliche Transaktionen), deren Betrag sich auf mindestens 15.000 Euro oder Euro-Gegenwert beläuft (und zwar unabhängig davon, ob die Transaktionen in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung offenkundig ge-geben ist, getätigt werden), die Kunden stets aufgefordert werden, bekannt zu geben, ob sie die Transaktionen auf eigene oder fremde Rechnung bzw. in fremden Auftrag betreiben wollen. Den rechtmäßigen Zustand hat das Kreditinstitut frühestens im Dezember 2015 durch eine entsprechende Adaptierung der im Kreditinstitut verwendeten EDV-Programme, wonach die Kundenbetreuer bei derartigen Transaktionen nunmehr ein Freitextfeld zu befüllen haben, in welchem zu vermerken ist, ob die Transaktionen auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag erfolgen soll, hergestellt.

Die Verantwortlichkeit des Kreditinstitutes ergibt sich folgendermaßen:

Die im Tatzeitraum (01.01.2014 bis 30.11.2015) zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes des Kreditinstitutes (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, welcher einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch für das Kreditinstitut tätige Personen ermöglicht.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 41 Abs. 4 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 13/2014 iVm § 40 Abs. 2 erster Halbsatz zweiter Fall iVm Abs. 1 Z 2 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 60.000,00€ gemäß §§ 35 Abs. 3 iVm § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 6.000,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

66.000,00 Euro."

Dagegen richtet sich die am 10.10.2017 bei der belangten Behörde eingelangte Beschwerde der BF, die unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahren vor der belangten Behörde rügt.

Am 05.03.2018 hielt der entscheidende Senat eine mündliche Verhandlung ab, in der die BF sowie die belangte Behörde gehört wurden. Die BF hielt im gegenständlichen Verfahren ihre Beschwerde vollinhaltlich aufrecht. Sie verzichtete auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Am 28.03.2018 wurde der belangten Behörde aufgetragen binnen 14 Tagen Stellung zur Verantwortung der nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes zu beziehen. Bereits am 03.04.2018 langte die Stellungnahme der FMA ein, in welcher sich diese zur Verantwortung der Vorstandsmitglieder im Wesentlichen auf die Beweislastumkehr und auf alternative Feststellungen berief.

Bezugnehmend auf das beim VwGH anhängige Verfahren Ro 2018/02/0023 setzte das BVwG mit Beschluss vom 12.09.2018 das gegenständliche Verfahren mit der Begründung aus, dass wie zu Ro 2018/02/0023 die Frage, in welcher Form die Feststellung des Verhaltens einer zurechenbaren natürlichen Person ergehen muss, um zur Feststellung eines strafbaren Verhaltens der juristischen Person zu gelangen, geklärt werden müsse. Die belangte Behörde erhob dagegen eine außerordentliche Revision, welche nach der Entscheidung des VwGH zu Ro 2018/02/0023 von letzterem mittels Beschluss vom 02.05.2019 für gegenstandslos erklärt wurde. Bereits am 08.04.2019 informierte das BVwG die Parteien von der Fortsetzung des Verfahrens und übermittelte per Schreiben vom 06.05.2019 die Entscheidung des VwGH zu Ro 2018/02/0023 zur Stellungnahme.

In ihrer Stellungnahme vom 14.05.2019 wies die BF XXXX als verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG seit 02.05.2014 aus. In der ebenfalls fristgerecht eingereichten Stellungnahme der belangten Behörde teilte diese die Einstellung der Verfahren gegen die dort namentlich genannten zur Verantwortung nach außen befugten Vorstandsmitglieder mit. Die Stellungnahmen wurden den Parteien vice versa zur Kenntnis gebracht und erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, den gegenständlichen Akt des BVwG sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.03.2018.

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die XXXX (in Folge auch Kreditinstitut) ist ein konzessioniertes Kredit-institut mit Geschäftsanschrift XXXX . Sie gehört einer Kreditinstitutsgruppe an, an deren Spitze als Muttergesellschaft die XXXX mit Sitz in XXXX , steht.

XXXX war von 02.05.2014 bis 27.04.2017 für den verfahrensgegenständlich einschlägigen Bereich (insbesondere § 40 BWG) als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt.

Die Beschuldigtenrechte der zur Vertretung nach außen befugten Mitglieder des Vorstandes des Kreditinstituts, insbesondere jenes auf Parteiengehör, wurden im Verfahren gegen das Kreditinstitut (die juristische Person) nicht gewahrt.

Die belangte Behörde hat die Einstellung des Verfahrens gegen die zur Vertretung nach außen befugten Mitglieder des Vorstandes des Kreditinstituts verfügt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Kreditinstitut basieren auf ON 22 und ON 23 (alle ON beziehen sich auf den Akt der belangten Behörde).

Die Bestellung von XXXX als verantwortlichen Beauftragten für den einschlägigen Bereich zum festgestellten Zeitraum ergibt sich aus den von der BF zur Stellungnahme vom 14.05.2019 vorgelegten Beilagen 1 und 2.

Die mangelnde Wahrung der Beschuldigtenrechte der natürlichen Personen im gegenständlichen Verfahren gegen die juristische Person ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde. Dem wurde von Seiten der FMA auch nicht widersprochen (vgl. Stellungnahme der FMA vom 15.05.2019).

Die Einstellung gegen die zur Vertretung nach außen befugten Mitglieder des Kreditinstituts ergibt sich aus der Stellungnahme der belangten Behörde vom 15.05.2019.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Verfahrensrecht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn entweder eine primäre Freiheitsstrafe oder eine 600€ übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Im vorliegenden Fall wurde mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine Strafe von 60.000€ verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das gegenständliche Straferkenntnis wurde der BF zu Handen der zustellbevollmächtigten Vertreterin am 10.09.2017 zugestellt, die Beschwerde langte am 12.10.2017 bei der belangten Behörde ein. Sie ist somit zulässig. Sie ist auch begründet.

3.2. Anzuwendendes Recht

Bis 31.12.2016 maßgebliche Rechtsvorschriften

§ 41 Abs. 4 Z 1 BWG in der 01.03.2014 bis 31.12.2016 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 13/2014 lautet:

"(4) Die Kredit- und Finanzinstitute haben [...] angemessene und geeignete Strategien und Verfahren für die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden, Verdachtsmeldungen, die Aufbewahrung von Aufzeichnungen, die interne Kontrolle, die Risikobewertung, das Risikomanagement, die Gewährleistung der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften und die Kommunikation einzuführen, um Transaktionen, die mit Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen, vorzubeugen und zu verhindern sowie ge-eignete Strategien zur Verhinderung des Missbrauchs von neuen Technologien für Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu entwickeln [...]."

§ 40 Abs. 2 erster Halbsatz zweiter Fall BWG in der 01.01.2014 bis 31.12.2016 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 13/2014 lautet:

"(2) Die Kredit- und Finanzinstitute haben den Kunden aufzufordern, bekannt zu geben, ob er die Geschäftsbeziehung (Abs. 1 Z 1) oder die Transaktion (Abs. 1 Z 2) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will [...].

§ 40 Abs. 1 Z 2 BWG in der 01.01.2014 bis 31.12.2016 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 13/2014 lautet:

"(1) Die Kredit- und Finanzinstitute haben die Identität eines Kunden festzustellen und zu überprüfen: [...] vor Durchführung von allen nicht in den Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung fallenden Transaktionen, deren Betrag sich auf mindestens 15 000 Euro oder Euro-Gegenwert beläuft, und zwar unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung offenkundig gegeben ist, getätigt wird; ist der Betrag vor Beginn der Transaktion nicht bekannt, so ist die Identität dann festzustellen, sobald der Betrag bekannt ist und festgestellt wird, dass er mindestens 15 000 Euro oder Euro-Gegenwert beträgt [...]."

§ 98 Abs. 5a Z 3 BWG in der 15.08.2015 bis 31.12.2016 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 117/2015 lautet:

"(5a) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes [...] die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d oder 41 Abs. 1 bis 4 verletzt [...] begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 150 000 Euro, im Falle einer Verwaltungsübertretung gemäß Z 3 mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.

§ 99d Abs. 1 bis 4 BWG in der 15.08.2015 bis 31.12.2016 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 117/2015 lauten:

"(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 oder 2 beträgt bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Abs. 3 ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind."

§ 1 Abs. 2 VStG in der seit 01.03.2013 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 33/2013 lauten:

"(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre."

§ 19 Abs. 1 und 2 VStG in der seit 01.07.2013 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 33/2013 lauten:

"(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

§ 99e BWG in der seit 01.01.2014 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 184/2013 lautet:

"Die FMA hat bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen der in § 70 Abs. 4 angeführten Bundesgesetze, gegen auf Grund dieser Bundesgesetze erlassene Verordnungen oder Bescheide oder gegen die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen;

6. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;

7. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

8. alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.

Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt."

Ab 01.01.2017 maßgebliche Rechtsvorschriften

§ 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG in der seit 01.01.2017 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"(1) Die Verpflichteten haben Strategien, Kontrollen und Verfahren zur wirksamen Minderung und Steuerung der auf Unionsebene, auf nationaler Ebene und auf Unternehmensebene ermittelten Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzurichten, die in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Verpflichteten zu stehen haben. Dabei haben sie den Bericht der Europäischen Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849, die nationale Risikoanalyse (§ 3) und die Risikoanalyse auf Unternehmensebene (§ 4) zu berücksichtigen. Die Strategien, Kontrollen und Verfahren haben insbesondere Folgendes zu umfassen:

[...] die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden; dies beinhaltet auch Maßnahmen in Bezug auf neue Produkte, Praktiken und Technologien zum Ausgleich der damit in Zusammenhang stehenden Risiken [...]."

§ 6 Abs. 3 Z 1 zweiter Fall FM-GwG in der seit 01.01.2017 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"(3) Die Verpflichteten haben den Kunden aufzufordern, Folgendes bekannt zu geben: [...] ob er die Geschäftsbeziehung (§ 5 Abs. 1 Z 1) oder die gelegentliche Transaktion (§ 5 Abs. 1 Z 2) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will [...]."

§ 5 Z 2 lit. a FM-GwG in der seit 01.01.2017 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"Die Verpflichteten haben in folgenden Fällen Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden gemäß § 6 anzuwenden: [...] bei Durchführung von allen nicht in den Rahmen einer Geschäftsbeziehung fallenden Transaktionen (gelegentliche Transaktionen), [...] deren Betrag sich auf mindestens 15 000 Euro oder Euro-Gegenwert beläuft, und zwar unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung offenkundig gegeben ist, getätigt wird [...]."

§ 34 Abs. 1 Z 2 und 8 FM-GwG in der seit 01.01.2017 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"(1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß [...]

2. § 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 5 und § 9 Abs. 4 erlassenen Verordnungen der FMA,

[...]

8. § 23 Abs. 1 bis 3 oder 6 (interne Organisation),

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen."

§ 35 Abs. 1 bis 3 FM-GwG in der seit 01.01.2017 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder

3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei

Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei

Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. [...]"

§ 1 Abs. 2 VStG in der seit 01.03.2013 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 33/2013 lauten:

"(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre."

§ 19 Abs. 1 und 2 VStG in der seit 01.07.2013 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 33/2013 lauten:

"(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

§ 38 FM-GwG in der seit 01.01.2017 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"Bei der Festsetzung einer Aufsichtsmaßnahme gemäß § 31 Abs. 3 oder der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 34 oder § 35 hat die FMA alle maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen, darunter gegebenenfalls

1. die Schwere und Dauer der Pflichtverletzung,

2. den Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person,

3. die Finanzkraft der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlich gemachten natürlichen Person ableiten lässt,

4. die von der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person durch die Pflichtverletzung erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen,

5. die Verluste, die Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen,

6. der Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten und

7. frühere Pflichtverletzungen der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person.

Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt.

§ 35. (1) und (2) FM-GwG lautet: "Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder

3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat."

3.3. Zur Sache:

Da mit 02.05.2014 XXXX als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt wurde, war das Strafverfahren gegen die BF als juristische Person für den Zeitraum ab dessen Bestellung einzustellen.

Der VwGH führt zu Ro 2018/02/0023 (Rz 30 f.) aus: "Wird aber einer namentlich genannten oder aus der sonstigen Umschreibung eindeutig nach individuellen Kriterien bestimmten (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsgstrafgesetz², Rn 13 zu § 32) Führungsperson in einer Verfolgungshandlung gegen die juristische Person eine der genannten Straftaten vorgeworfen und kommt die Führungsperson für eine Bestrafung in Betracht, was aufgrund der in § 99d BWG verwiesenen Bestimmungen (nur) auf die Verantwortlichen gemäß § 9 VStG zutrifft, steht der Verantwortliche gemäß § 9 VStG im Verdacht dieser Verwaltungsübertretung, weshalb er ab diesem Zeitpunkt gemäß § 32 Abs. 1 VStG Beschuldigter ist, zumal die Amtshandlung nicht an den Verdächtigen adressiert sein muss (vgl. aaO, Rn 15). Neben der besonderen Stellung im Verwaltungsstrafverfahren als Partei ist dieser Umstand auch für die Verfolgungsverjährung sowohl hinsichtlich der juristischen als auch der natürlichen Person von Bedeutung (§ 31 Abs. 1 VStG).

Bei dieser Gelegenheit ist festzuhalten, dass es - sei es für die Verfolgungshandlung, sei es für die Bestrafung - für die Bestimmtheit der verfolgten Person, soweit sie im Spruch nicht ohnehin namentlich genannt wird, nicht ausreicht, wenn auf der Erledigung nicht beigeschlossene Urkunden (wie im vorliegenden Straferkenntnis auf das "Firmenbuch") verwiesen wird; wie oben gezeigt wurde, genügt die bloße Bestimmbarkeit der Person nicht."

Die Verantwortlichkeit des Kreditinstitutes ergibt sich aber laut dem angefochtenen Straferkenntnis der FMA folgendermaßen:

"Die im Tatzeitraum (01.01.2014 bis 30.11.2015) zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes des Kreditinstitutes (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, welcher einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch für das Kreditinstitut tätige Personen ermöglicht."

Daraus ergibt sich, dass die Verantwortlichkeit der juristischen Person von der belangten Behörde nicht vom verantwortlichen Beauftragten XXXX , sondern von den zur Vertretung nach außen berufenen Mitgliedern des Vorstandes des Kreditinstitutes, welche durch den Verweis auf das Firmenbuch als integriertem Bestandteil des Straferkenntnisses bestimmt sind, abgeleitet wird. Der ab 02.05.2014 bestellte verantwortliche Beauftragte wird im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses weder namentlich genannt, noch ist seine Bestellungsurkunde dem Erkenntnis angeschlossen. Seine bloße Bestimmbarkeit genügt nicht (vgl. VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023).

Auch wenn die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 15.05.2019 argumentiert, dass "das Verwaltungsgericht verpflichtet ist, das die Verantwortlichkeit des Beschuldigten konstituierende Merkmal im Rahmen der von ihm zu treffenden Entscheidung richtig und vollständig anzugeben, berechtigt und verpflichtet ist, in seiner Entscheidung eine Richtigstellung des von der Verwaltungsbehörde festgehaltenen, vom VwG nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens aber als unzutreffend erkannten Verantwortungsmerkmales vorzunehmen", ist ein Austausch der im Spruch genannten Personen durch das BVwG ist nicht möglich. Die FMA verweist in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des VwGH vom 11.03.2019, Ra 2018/03/0113, verkennt jedoch, dass trotz der bestehenden Verpflichtung des Verwaltungsgerichts das konstituierende Merkmal (jenes des "Unternehmers") im Spruch richtig zu stellen, es im zitierten Erkenntnis um ein und dieselbe Person geht. Lediglich das die Verantwortung konstituierende Merkmal als "Unternehmer" war hinsichtlich der ansonsten identen Person zu berichtigen bzw. kann im Spruch berichtigt werden (vgl. hiezu auch exemplarisch VwGH 10.08.2018, Ra 2017/17/0886, wonach die korrekte Angabe der Organfunktion nicht entscheidend ist, es sich aber jedenfalls um dieselbe Person handelt).

Zwar sieht § 32 Abs 3 VStG vor, dass eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs 1) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten gilt. Normzweck war hier jedoch einer früheren Verwaltungspraxis zu begegnen, der zufolge die Bestrafung des verantwortlichen Beauftragten nicht selten daran gescheitert ist, dass sich zunächst ein zur Vertretung nach außen Berufener auf das Strafverfahren eingelassen hat und erst in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium einen verantwortlichen Beauftragten ins Spiel brachte, der wegen inzwischen eingetretener Verjährung nicht mehr verfolgt werden konnte (Raschauer/Wessely, VStG, § 32 Rz 6).

Die Austauschbarkeit dieser Personen im Spruch des Straferkenntnisses gegen die juristische Person ergibt sich daraus aber nicht:

"Die Stellung als Beschuldigter hat für den Verantwortlichen zur Folge, dass er nicht nur in einem allenfalls gegen ihn geführten Verfahren als Beschuldigter zu behandeln ist, sondern auch im Verfahren gegen die juristische Person, andernfalls seine Parteirechte nicht gewährleistet wären.

Mit Blick auf die eingangs wiedergegebene Zulässigkeitsfrage bedeutet dies, dass das Verfahren gegen die natürliche Person nicht vorrangig zu führen und zu beenden ist sowie keinen Schuldspruch gegen diese erfordert, um auch die juristische Person bestrafen zu dürfen. Für eine Bestrafung der juristischen Person ist vielmehr entscheidend, dass die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genügt, erforderlichen Feststellungen getroffen und im Spruch alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen werden (§ 44a VStG), mit dem Zusatz, dass das Verhalten der natürlichen Person der juristischen Person zugerechnet werde. Es kommt nicht darauf an, ob und gegebenenfalls gegen welche natürliche Person - ebenfalls - ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird oder wurde." (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023 Rz 32 f.)

Es liegt also kein Fall eines sanierbaren, fehlerhaften Abspruchs der ersten Instanz hinsichtlich eines konstituierenden Verantwortungsmerkmals vor, welches das Verwaltungsgericht verpflichtet wäre, richtigzustellen. Es müsste sich hierzu zumindest um dieselbe natürliche Person handeln, deren (Organ)Eigenschaft im Unternehmen von der belangten Behörde lediglich falsch bezeichnet wurde (vgl. VwGH 31.01.2018, Ra 2017/17/0902).

Hinsichtlich des Strafbarkeitszeitraums von 01.01.2014 bis 01.05.2014 wäre eine Ableitung der Verantwortlichkeit des Kreditinstitutes von den zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes zumindest denkbar. Jedoch sehen die gesetzlichen Vorschriften - wie der VwGH in der zitierten Entscheidung Ro 2018/02/0023 offenlegt - vor, dass jenen natürlichen Personen, die namentlich genannt oder aus der sonstigen Umschreibung eindeutig nach individuellen Kriterien bestimmbar (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz², Rn 13 zu § 32) sind und denen als Führungsperson in einer Verfolgungshandlung gegen die juristische Person eine der genannten Straftaten vorgeworfen wird, sofern diese Führungspersonen für eine Bestrafung in Betracht kommen, was aufgrund der in § 99d BWG verwiesenen Bestimmungen (nur) auf die Verantwortlichen gemäß § 9 VStG zutrifft, gemäß § 32 Abs. 1 VStG die Rechtsstellung von Beschuldigten zukommt, da sie ab diesem Zeitpunkt im Verdacht dieser Verwaltungsübertretung stehen.

Diese Rechtsstellung geht mit Beschuldigtenrechten - insbesondere jener des Parteiengehörs - einher, die von der belangten Behörde offensichtlich nicht gewahrt wurden. Die FMA argumentiert allerdings zur Verletzung der Beschuldigtenrechte in ihrer Stellungnahme vom 15.05.2019, dass sich die Frage, ob und wie die Rechte der Verantwortlichen im Sinne des § 9 VStG durch die FMA gewahrt wurden, durch die Einstellung gegen diese erübrige, weil diese nicht mehr als Beschuldigte zu behandeln wären. Dem kann sich das BVwG jedoch im Hinblick auf das VwGH-Erkenntnis Ro 2018/02/0023 Rz 29 nicht anschließen: "Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, ist ihre Strafbarkeit gemäß § 99d BWG eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson. Demgemäß ist für die Wirksamkeit der gegen die juristische Person gerichteten Verfolgungshandlung die genaue Umschreibung der Tathandlung der natürlichen Person vonnöten. Eine Verfolgungshandlung im Sinne der §§ 31 und 32 VStG muss nämlich eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben, was erfordert, dass sie sich auf alle der späteren Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen muss (VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226, mwN). Richtet sich ein so erhobener Vorwurf gegen die juristische Person, so ist - wegen der Abhängigkeit der Strafbarkeit der juristischen Person von der Übertretung der ihr zurechenbaren natürlichen Person - darin auch der Vorwurf gegen die darin genannte natürliche Person enthalten."

Aufgrund dieser Abhängigkeit bzw. engen Bindung der Strafbarkeit der juristischen Person mit den der natürlichen Person zum Vorwurf gemachten Übertretungen hat die Verletzung von Beschuldigtenrechten gegenüber letzterer unweigerlich Auswirkungen auf die juristische Person, schon alleine in Anbetracht der Verteidigungsrechten, die die juristische Person anders gar nicht ausüben kann. Die fehlende Wahrung der Rechte der natürlichen Person durch die FMA bedeutet also auch eine fehlende Wahrung der Rechte der juristischen Person und kann nicht, wie von dieser behauptet, durch die Einstellung des Verfahrens gegen die natürlichen Personen gleichermaßen saniert oder deren Feststellung dahingestellt bleiben.

Die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten geht nicht soweit, dass sich die Behörde ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren ersparen könnte, zu dessen Durchführung sie verpflichtet ist (idS auch VwGH 26.1.1995, 94/19/0413 ua).

Fraglich ist für das erkennende Gericht, ob die Einstellung des Verfahrens gegen die natürlichen Personen als Beschuldigte einer Behandlung eben dieser Personen als Beschuldigte im Verfahren gegen die juristische Person und damit einer Sanierung verletzter Beschuldigtenrechte im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht im Wege steht:

Zwar ist das Verfahren gegen die natürliche Person nicht zwingend vorrangig zu führen und zu beenden, sowie kein Schuldspruch gegen diese erforderlich, um auch die juristische Person bestrafen zu dürfen. Es kommt auch nicht darauf an, ob und gegebenenfalls gegen welche natürliche Person - ebenfalls - ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird oder wurde, aber die Wahrung der Beschuldigtenrechte der natürlichen Person ist, wie eben erörtert, untrennbar von der Wahrung der Rechte der juristischen Person, da ein gegen die juristische Person erhobener Vorwurf wegen der Abhängigkeit der Strafbarkeit der juristischen Person von der Übertretung der ihr zurechenbaren natürlichen Person gerade auch den Vorwurf gegen die darin genannte natürliche Person enthält.

Ginge man davon aus, dass die Einstellung lediglich das Verfahren gegen die natürliche Person beträfe, diese aber im Verfahren gegen die juristische Person nach wie vor als Beschuldigte behandelbar wäre, wäre dem entgegenzuhalten, dass es sich im vorliegenden Fall um den gleichen Sachverhalt handelt. Eine Verfolgungshandlung im Sinne der §§ 31 und 32 VStG muss eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben, was erfordert, dass sie sich auf alle der späteren Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente beziehen muss (VwGH 08.03.2017, Ra 2016/02/0226, mwN). Diese Sachverhaltselemente sind in den vorliegenden Verfahren gegen die natürlichen Personen und die BF (die juristische Person) identisch. Die Einstellung bezieht sich auf eben jene Sachverhaltselemente. Daher ist nach Ansicht des BVwG ein Weiterführen der natürlichen Person als Beschuldigte im vorliegenden Verfahren gegen die juristische Person nicht möglich. Zwar ist durchaus denkbar, dass die juristische Person bestraft werden kann, auch wenn gegen die natürliche Person, von der sich ihre Strafbarkeit ableitet, zB wegen § 22 Abs 6 Z 2 FMABG eingestellt wurde oder gar kein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird, jedoch sind die Beschuldigtenrechte der natürlichen Person im Verfahren gegen die juristische Person zuvor jedenfalls zu wahren. Dies ergibt sich aus der eben zitierten Abhängigkeit der Strafbarkeit der juristischen Person von der Übertretung der ihr zurechenbaren natürlichen Person (vgl. VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023). Auch aus der Stellungnahme der belangten Behörde selbst geht hervor, dass diese eindeutig die Einstellung des Verfahrens gegen die zur Vertretung nach außen befugten Mitglieder des Vorstands hinsichtlich des gleichen Sachverhalts bezweckte, dies jedoch unter der - in Anbetracht von Ro 2018/02/0023 Rz 32 unverständlichen - Fehlannahme, dass die Verantwortlichen gemäß § 9 VStG im Verfahren gegen die juristische Person nicht als Beschuldigte zu behandeln sind (vgl. Stellungnahme der FMA vom 15.05.2019, S 4 erster Absatz).

Im vorliegenden Verfahren konnte die natürliche Person jedoch ihre Beschuldigtenrechte nicht ausüben, eine Sanierung dieses Mangels ist aufgrund der Einstellung des Verfahrens gegen die natürliche Person nicht mehr möglich.

Der gegenständlichen Beschwerde war daher auch hinsichtlich des verbleibenden Zeitraums von 01.01.2014 bis 01.05.2014 stattzugeben, und der bekämpfte Bescheid ersatzlos zu beheben.

3.4. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von dieser bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. VwGH 26.1.1995, 94/19/0413; VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226; VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023);

weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (VwGH 31.01.2018, Ra 2017/17/0902; VwGH 10.08.2018, Ra 2017/17/0886;

VwGH 11.03.2019 Ra 2018/03/0113). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen sind klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2019:W158.2173890.1.00